La localizzazione del rapporto

Il presente lavoro non intende fornire un’approfondita indagine storica dello sviluppo delle teorie di diritto internazionale privato; tuttavia, non si può non ricordare come il metodo della localizzazione del rapporto nel diritto internazionale privato si sia posto in contrapposizione con la teoria della sovranità e con le soluzioni raggiunte dagli statutari76, dando effettivamente il via all’analisi moderna della materia.

Come noto, la teoria è stata proposta e sistematizzata da Savigny⁷⁷. Secondo l’Autore, la legge applicabile a una fattispecie che presenta elementi di estraneità è quella che dal punto di vista spaziale risulta esserne la sede naturale. Precisamente, per ogni rapporto giuridico è individuabile un elemento fattuale da considerarsi preponderante, il quale si situa all’interno di un determinato ordinamento. L’intero rapporto viene così localizzato nel luogo dove si trova l’elemento caratterizzante, che ha una forza attrattiva tale da concentrare l’intera fattispecie in quell’ordinamento. Il luogo in cui si trova tale elemento costituisce la cosiddetta sede della fattispecie, che funge, quindi, da criterio di collegamento. Secondo tale teoria, ogni tipo di rapporto giuridico ha un fattore qualificante predeterminato, il quale permette di individuare un legame più intenso, più significativo con un luogo: questo costituirebbe la sede naturale del

76 QUADRI R., Lezioni di diritto internazionale privato, 1965, Napoli, p. 42; DE NOVA R., Historical an comparative

introduction to conflict of laws, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1966, tomo 118, p. 459;

EHRENZWEIG A.A., Private international law, 1967, Leiden, p. 19; BARILE G., Lezioni di diritto internazionale

privato, 1980, Padova, p. 42; SAUVEPLANNE J.G., New trends in the doctrine of private International law and their

impact in the court practice, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1982, tomo 175, p. 20;

AUDIT B., Le caractère fonctionnel de la règle de conflit (sur la «crise» des conflits de lois), in Recueil des cours de

l’Académie de droit international, 1984, tomo 186, p. 232; PATOCCHI P.M., Règles de rattachement localisatrices

et règles de rattachement à caractère substantiel: de quelques aspects récents de la diversification de la méthode conflictuelle en Europe, 1985, Genève, p. 207;RIGAUX F., FALLON M., Droit international privé, 2005, Bruxelles, p. 88; AUDIT B., Droit international privé, 2006, Paris, p. 71.

77VON SAVIGNY F.K., Sistema del diritto romano attuale, traduzione dall’originale tedesco di Scialoja V., 1886, Torino.

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rapporto. Il criterio di collegamento esalterebbe una convenienza di tipo spaziale nell’individuazione della legge applicabile⁷⁸. Si tratta di un processo di riconduzione della fattispecie a un unico elemento considerato essenziale, in grado di concentrare su di se l’intero rapporto, nonostante il fatto che i diversi elementi fattuali siano teoricamente ricollegabili a più ordinamenti giuridici. Così, ad esempio, la legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali è quella del luogo di esecuzione della prestazione.

Dottrina più recente, soprattutto successiva alla cd. American Revolution, ha sottolineato che la teoria della localizzazione è applicabile se sono soddisfatte alcune condizioni⁷⁹. In primo luogo, secondo una parte della dottrina⁸⁰, se le leggi potenzialmente applicabili alla fattispecie conducono tutte al medesimo risultato materiale, alla stessa soluzione sostanziale, non può più parlarsi di conflitto, quanto piuttosto di concorso, poiché sarebbe concretamente indifferente quale legge viene applicata. Un vero e proprio conflitto sussiste solo se le leggi potenzialmente applicabili fossero sostanzialmente diverse, nel senso che non condurrebbero alla stessa soluzione materiale. La teoria della localizzazione, infatti, si pone l’obiettivo di garantire che la medesima soluzione sia adottata indipendentemente dal giudice adito per la risoluzione della controversia: pertanto, se i risultati sono materialmente equivalenti, indipendentemente dalla legge applicata, non si pone un problema di scelta di legge.

In secondo luogo, proprio per assicurare l’armonia internazionale delle soluzioni, è necessario che la legge richiamata sia interpretata e applicata allo stesso modo in tutti gli ordinamenti giuridici potenzialmente interessati. Ne consegue che non potrebbe essere operante il richiamo a una legge, la quale non si ritenga a sua volta competente a disciplinare quella fattispecie⁸¹.

Devono, allora, rilevarsi alcune peculiari caratteristiche della teoria in esame.

78 BATIFFOL H., LAGARDE P., Traité de droit international privé, tome 1, 1993, Paris, p. 398.

79Per maggiori riferimenti si veda infra, par. 2. BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 405; PICONE P., Les méthodes

de coordination entre les ordres juridiques en droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1999, tomo 276, p. 49; NORTH P.M., FAWCETT J.J., Cheshire and North’s private International Law, 1999, London, p. 25.

80CAVERS D.F., Critique of the Choice of Law Problem, in Harvard Law Review, 1933, p. 173; ID., The Choice of

Law Process, 1965, Ann Arbor, p. 9; EHRENZWEIG A.A., op. cit., p. 75; WESTEN K., False conflict, in California

Law Review, 1967, p. 105: NORTH P.M., FAWCETT J.J., op. cit., p. 23. Recentemente si vedano i commenti di LOUSSOUARN Y., BOUREL P., DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, 2004, Paris, pp. 6 e 184; AUDIT

B., Droit international privé, cit., p. 106. Per ulteriori riferimenti dottrinali si veda: BATIFFOL H., LAGARDE P., op.

cit., p. 406.

81 QUADRI R., Studi critici di diritto internazionale. Diritto internazionale privato, I, 1, 1958, Milano, p. 355; SPERDUTI G., Thèorie du droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1967, tomo 122, p. 173. La questione è stata affrontata in riferimento allo strumento del rinvio, per cui si richiama quella dottrina – v. infra, par. 3 - per ulteriori approfondimenti. Per una critica a questo orientamento, anche alla luce dell’ordinamento italiano: PICONE P., Les méthodes de coordination, cit., p. 54.

29 In primo luogo, il metodo si distingue per la sua astrattezza. Infatti la legge applicabile è quella del luogo della sede del rapporto indipendentemente dal suo contenuto e dalle posizioni giuridiche che intende tutelare e proteggere. Pertanto, la legge regolatrice si individua tramite un collegamento astratto, che opera per una serie di rapporti – ad esempio, il contratto – indipendentemente dalle peculiarità che la singola fattispecie presenta. Così, ad esempio, non vi sarebbe differenza, quanto alla determinazione della legge applicabile, fra un contratto che regola i rapporti fra due multinazionali e un acquisto di un bene mobile da parte di un turista in vacanza all’estero, rientrando entrambi i rapporti nella fattispecie contrattuale, il cui elemento caratterizzante è costituito dall’esecuzione della prestazione.

Si deve sottolineare come si debba parlare di “astrattezza” e non di “neutralità”, nel senso che non rileva quale sia il contenuto materiale della legge applicabile e quali interessi intenda assicurare. Tuttavia, pur non prendendo in considerazione il contenuto sostanziale della legge applicabile, il legislatore potrebbe comunque predisporre una tutela per la parte debole individuando un particolare fattore di collegamento che le possa risultare favorevole. Così, ad esempio, il criterio della residenza abituale del consumatore per i contratti conclusi con il professionista può offrire una certa protezione alla parte debole attraverso l’individuazione di una legge ad esso vicina, ma tale determinazione è astratta perché tale legge sarà applicabile indipendentemente dal suo contenuto e anche se, per ipotesi, la legge dello Stato della sede del professionista predisponga maggiori garanzie per la tutela del contraente debole⁸². Tuttavia, per giungere a una tale soluzione, alcune fattispecie devono essere isolate dal tipo al quale appartengono – il contratto concluso dalla parte debole non potrà essere assimilato al contratto in generale – creandosi un settore speciale per il quale la localizzazione si concentra in un altro elemento della fattispecie – nell’esempio, la residenza abituale del consumatore piuttosto che il luogo di conclusione o di esecuzione del contratto. Così operando, la determinazione delle norme di conflitto diventa maggiormente precisa e tiene meglio conto delle specificità delle fattispecie concrete; tuttavia, si procede ancora per tipi – il contratto di consumo, appunto, piuttosto che il contratto in generale – che vengono così a costituire una vera e propria eccezione.

In secondo luogo, l’applicazione di questo metodo comporta un importante vantaggio pratico: dato il suo carattere astratto e non vincolato al singolo caso di specie⁸³, la teoria

82 Si veda infra, cap. III, par. 3.1.

83 Come si nota dagli esempi citati nel testo, è possibile individuare a priori l’elemento caratterizzante il rapporto giuridico fra le parti; qualora dovesse determinarsi la legge applicabile, sarebbe sufficiente verificare dove si

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consente un’ampia prevedibilità circa la legge applicabile e conseguentemente garantisce la certezza del diritto. Fin dal sorgere del rapporto, infatti, le parti sono in grado di individuare la legge che lo regola e adeguarvi il proprio comportamento.

Come si è già avuto modo di accennare, l’obiettivo principalmente perseguito dai sostenitori di questa teoria è l’uniformità delle soluzioni nello spazio o l’armonia internazionale⁸⁴. Collegando il rapporto giuridico con il luogo in cui esso ha la sua sede naturale, qualsiasi giudice astrattamente competente applicherebbe la stessa legge. Inoltre, il riconoscimento o l’esecuzione della sentenza così emanata non potrebbe essere impedita in altri ordinamenti a seguito di un controllo sulla legge applicata. La teoria consentirebbe, pertanto, di garantire che ciascun giudice applichi la stessa legge e che la decisione definitiva possa circolare anche in ordinamenti stranieri.

La teoria in esame ha una struttura rigida, caratteristica che l’ha esposta a diverse critiche. In particolare si è notato che il giudice non può esercitare alcun potere discrezionale nel caso in cui la fattispecie concreta sottoposta alla sua attenzione sia più strettamente collegata con uno Stato diverso, oppure qualora l’applicazione della legge designata causi evidenti ingiustizie. Alla rigida applicazione della legge di esecuzione del contratto consegue l’astrattezza nell’operatività del criterio di collegamento, senza alcun rilievo delle circostanze del caso concreto. Il giudice non potrebbe intervenire per riportare la situazione ad equità.

La rigidità è accentuata, nella formulazione più risalente della teoria classica, dalla marginale rilevanza delle norme di applicazione necessaria e dell’ordine pubblico⁸⁵, istituti localizza questo elemento. Così, in materia contrattuale, fin dal momento della conclusione del contratto le parti conoscono il luogo di esecuzione dello stesso e conseguentemente la legge applicabile a tutto il loro rapporto.

84 PATOCCHI P.M., op. cit., p. 208; BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 398; PICONE P., Les méthodes de

coordination, cit., p. 37; MAYER P., HEUZE V., Droit international privé, 2004, Parigi, p. 83; RIGAUX F., FALLON

M., op. cit., p. 87.

85 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 242;BONOMI A., Le norme imperative nel diritto internazionale privato, 1998, Zürich, p. 66; NUYTS A., L’exception de forum non conveniens, Étude de droit international privé comparé, 2003, Bruxelles, p. 3. La definizione di queste due nozioni suscita sempre alcune difficoltà in dottrina. Per le norme di applicazione necessaria si può riprendere la definizione fornita da FRANCESCAKIS P. (La théorie du renvoi et les

conflits de systèmes en droit international privé, 1958, Paris, p. 13) – e si rinvia per approfondimenti al par. 5.5 di

questo capitolo – secondo la quale le norme di applicazione necessaria “s’appliquent comme telles et

immédiatement à toutes les situations considérées au regard du droit” interno, “leur mise en œuvre écarte de la sorte toute intervention d’une règle de conflit ”; lo stesso Autore precisa, in uno scritto successivo: “L’on confie à cette catégorie (de lois) tous les cas dans lesquels il n’y a pas seulement des intérêts particuliers, ni même de l’ intérêt commun en tant que somme des intérêts particuliers, mais bien de l’ensemble de ces intérêts quand ils sont pris en charge par l’organisation étatique. (…) Ce domain correspond d’un mot à la croissance inouïe depuis lors, et sur la quelle il serait lourd d’insister, des objectifs politiques, culturels, sociaux, économiques que l’Etat met en œuvre au moyen de structures organisées par lui” (FRANCESCAKIS P., Quelques précisions sur les «lois

d’application immédiate» et leurs rapports avec les règles de conflit de lois, in Revue critique de droit international privé, 1966, p. 13). Nel presente lavoro, le locuzioni “norme di applicazione necessaria” e “norme

internazionalmente imperative” saranno usate come sinonimi. Il concetto di ordine pubblico interviene, invece, in una fase successiva, quando gli effetti prodotti dalla legge straniera applicabile risultino incompatibili con i principi

31 capaci di limitare la portata della lex causae allo scopo di salvaguardare i principi fondamentali dell’ordinamento della lex fori. Dal momento che essi costituiscono una deroga al principio localizzatore, la quale consente l’applicazione della lex fori e che si giustifica in base al contenuto della legge regolatrice, questi strumenti devono essere utilizzati in casi eccezionali; altrimenti l’ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria costituirebbero metodi per eludere l’applicazione della legge che per natura presenta uno stretto collegamento con la controversia. Solo in alcune ipotesi eccezionali possono porsi delle eccezioni alla bilateralità e alla ricerca della sede del rapporto di diritto: le ipotesi comprendono le norme imperative e gli istituti sconosciuti alla lex fori⁸⁶. Se in questi casi non si ammettesse l’applicazione della lex

fori, il sistema rimarrebbe parzialmente lacunoso.

Nei successivi sviluppi della teoria l’ordine pubblico ha ricevuto maggior spazio: pur costituendo un limite all’applicazione della legge straniera, esso serve a tutelare i principi fondamentali ai quali l’ordinamento del giudice non può rinunciare e costituisce di fatto un’estensione dell’applicabilità spaziale della lex fori. In una seconda fase, allo scopo di raggiungere determinati obiettivi di carattere materiale, la teoria ha accettato altresì la categoria delle norme di applicazione necessaria quali deroghe al funzionamento della norma di conflitto87. Il risultato raggiunto costituisce così un bilanciamento fra l’elaborazione tradizionale del metodo classico e la necessità di assicurare il rispetto di principi fondamentali della lex fori e, indirettamente, la sovranità dello Stato del giudice adito nel merito.

Quanto alla struttura della norma di conflitto, risulta evidente da quanto detto che deve trattarsi di una norma a carattere bilaterale. L’obiettivo è, infatti, quello di individuare la legge più idonea a regolare il rapporto controverso, la quale può essere indifferentemente, su un piano di parità, la lex fori o la legge straniera. La norma unilaterale determina il solo campo di applicazione spaziale della lex fori⁸⁸, cioè consentirebbe di applicare la legge dell’ordinamento del giudice quando l’elemento di collegamento sia ivi situato; qualora ciò non si verificasse, verrà in rilievo la legge straniera che “vuole” applicarsi secondo il proprio sistema di diritto internazionale privato. In presenza di una norma di conflitto unilaterale, si rileva una tendenza della giurisprudenza alla sua bilateralizzazione⁸⁹, in modo tale che il fattore di collegamento sia propri della lex fori, e consente l’esclusione dell’applicazione di quella sola disposizione della lex causae a favore della legge del giudice.

86VON SAVIGNY F.K., op. cit., p. 34; per un commento: BONOMI A., op. cit., p. 63.

87BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 427; PICONE P., Les méthodes de coordination, cit., p. 72.

88 Secondo i sostenitori di questa teoria (v. le due note seguenti), il legislatore nazionale non ha sovranità per poter delimitare anche il campo di applicazione spaziale delle leggi straniere.

89 Ciò si verifica soprattutto in materia di status personale. Si veda, ad esempio: Cour de Cassation (Belgio) 19 janvier 1882, in Pasicrisie, 1882, I, 28; Cour de Cassation (Belgio) 9 mars 1882, in Pasicrisie, 1882, I, 62;

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idoneo altresì a individuare una legge straniera competente. Deve darsi tuttavia conto dell’esistenza, soprattutto nel recente passato, di alcune tendenze unilateraliste⁹⁰, secondo le quali le norme di conflitto hanno lo scopo di delimitare il campo di applicazione della lex fori, così riducendo il problema del conflitto di legge alla ripartizione delle competenze legislative degli Stati⁹¹.

Tuttavia, non può ipotizzarsi l’estensione di questo metodo, in quanto comporta con sé alcune difficoltà applicative che paiono renderlo scarsamente utilizzabile in concreto. Nel caso in cui la lex fori non fosse applicabile, infatti, il giudice dovrà verificare se altre leggi vogliano applicarsi, sulla base del proprio diritto internazionale privato e non potrà limitarsi a individuare il luogo in cui il fattore di collegamento è localizzato, come avviene nelle norme a carattere bilaterale⁹². L’operazione è complessa, non solo perché il giudice deve analizzare il diritto internazionale privato di un ordinamento straniero, ma anche perché le leggi potenzialmente in conflitto possono essere numerose: la sola soluzione del problema della legge applicabile, seppur preliminare, diverrebbe piuttosto complesso. Inoltre, questa teoria lascia ancora delle lacune. Si consideri il caso classico dell’accertamento dello status di un cittadino inglese domiciliato in Francia: se le norme di conflitto nazionali fossero unilaterali, né l’ordinamento francese – che utilizza il criterio della nazionalità – né quello inglese – che fa riferimento al Oberlandesgeright Frankfurt 7 August 1901, citata da GOTHOT P., Le renouveau de la tendence unilatéraliste en

droit intenational privé, in Revue critique de droit international privé, 1971, p. 2; Tribunale di Rotterdam 24

giugno 1949, citato in STRUYCKEN A.V.M., nota alla sentenza Alnati, in Revue critique de droit international

privé, 1967, p. 523; Tribunal Supremo 29 septiembre 1961, in Revista española de derecho international, 1963, p.

612. Si vedano: NIBOYET J.H.P., Traité de droit international privé français, vol. 3, 1938, Paris; BARILE G., op. cit., p. 62; AUDIT B., Le caractère fonctionnel, cit., p. 232; JAYME E., Identité culturelle et intégration : le droit

international privé postmoderne. Cours général de droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1995, p. 92; PATAUT E., Principe de souveraineté et conflits de juridictions, 1999, Paris, p. 44; LOUSSOUARN Y., BOUREL P., DE VAREILLES-SOMMIERES, op. cit., p. 99; AUDIT B., Droit international privé, cit., p. 94. Si deve infine rilevare come le norme di applicazione necessaria abbiano una struttura “esclusivamente

unilaterale”(FRANCESCAKIS P., op. cit., p. 15; BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 425; PATAUT E., op. cit., p. 47; MAYER P., HEUZÉ V., op. cit., p. 86;RIGAUX F., FALLON M., op. cit., p. 112), nel senso che la loro portata non può essere estesa nemmeno in via analogica: infatti, in questi casi, è la stessa lex fori a determinare quando alcune sue disposizioni siano comunque applicabili, anche se la legge regolatrice del rapporto è quella di un ordinamento giuridico diverso.

90 NIBOYET J.H.P., op. cit.; EHRENZWEIG A.A., A Treatise on the Conflicts of Laws,1962, St. Paul; QUADRI R.,

Lezioni, cit.; SPERDUTI G., op. cit. p. 173 ; GOTHOT P., op. cit., p. 1; QUADRI R., Scritti giuridici, II, Diritto

internazionale privato e processuale, 1988, Milano, p. 39;per ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali si rinvia a:PATOCCHI P.M., op. cit. , p. 220; RIGAUX F., FALLON M., op. cit., pp. 112 e 145. Già critici: DE NOVA R.,

op. cit., p. 570; LOUSSOUARN Y., Cours général de droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de

droit international, 1973, tomo 139, p. 374.

91 Classico esempio di norma di conflitto unilaterale è l’art. 310 del codice civile francese, sulla legge applicabile al divorzio, secondo la quale se non sono competenti altre leggi straniere, se i tribunali francesi hanno giurisdizione, allora la legge francese è applicabile. In alcuni casi, come quello relativo alla determinazione della cittadinanza di una persona fisica, la teoria unilateralista è universalmente accettata. In tali ipotesi entra in gioco la sovranità statale che meglio può essere rispettata attraverso una norma a carattere unilaterale (PATAUT E., op. cit., p. 40).

33 domicilio dell’interessato – sarebbero applicabili. Certo, nello stesso caso nemmeno la teoria bilaterale riesce a dare una soluzione coerente, se non quella dell’accettazione del rinvio indietro, che costituisce una necessità più che una conseguenza logica della teoria. Tuttavia, non pare ragionevole applicare una teoria, quale quella unilaterale, che si presenta nella pratica ancora più complessa e che comunque non riesce a fornire soluzioni e certezze maggiori di quelle che già sono fornite dall’impostazione più tradizionale bilaterale. Inoltre il giudice, per superare la lacuna e per evidenti motivi di semplicità potrebbe ritenere subordinatamente competente la lex fori. Ne conseguirebbe che sarebbe pregiudicato l’obiettivo primario della teoria della localizzazione del rapporto – cioè l’uniformità delle decisioni - , e si incentiverebbe il forum shopping, dal momento che l’attore sceglierebbe fra quelli competenti il giudice la cui

lex fori sarebbe a suo avviso a lui più favorevole⁹³.

Nell’opposta ipotesi di cumulo, cioè quando sia la lex fori, sia un’altra legge si ritengano competenti, il conflitto non pare risolvibile e il giudice potrà applicare la propria legge per evidenti motivi di semplicità: gli autori che sostengono la tesi unilateralistica hanno proposto una serie di soluzioni, essenzialmente fondate sulle aspettative delle parti o sull’effettività della legge applicabile94. Si perderebbe, inoltre, quella certezza del diritto nel senso della prevedibilità della legge applicabile che la teoria localizzatrice vuole assicurare, dal momento che nei casi appena visti verrebbe attribuita una grande discrezionalità al giudice⁹⁵.

Le medesime osservazioni non valgono per le norme di diritto processuale civile internazionale. Per loro stessa natura esse hanno carattere unilaterale, potendo solo determinare la giurisdizione nazionale, non dovendo incidere sulla sovranità e sul potere di imperio degli