Il metodo classico è idoneo a tutelare la parte contrattuale debole?

Si deve, quindi, indagare se i metodi analizzati nel presente capitolo siano idonei ad assicurare una protezione della parte contraente debole. Anticipando le conclusioni, si ritiene che la risposta sia negativa.

Per quanto attiene alla teoria savignana della localizzazione del rapporto, l’inadeguatezza si desume dalla rigidità del criterio di collegamento. Esso è individuato in un elemento considerato pregnante di una fattispecie astratta, il quale consente di localizzare la “sede” del rapporto nel caso concreto. Tuttavia, esso non cambia sulla base di considerazioni soggettive, quali l’essere una parte un consumatore che conclude un contratto con un professionista. Anche in questo caso è centrale la problematica della localizzazione del rapporto, e non rilevano altre eventuali necessità dipendenti dallo status soggettivo di uno dei contraenti. Inoltre, il metodo individua una legge applicabile indipendentemente dal suo contenuto e dalla conoscenza che ne potrebbe avere la parte debole del rapporto²²⁷. Ciò non significa che, effettivamente, la legge

227 Il problema del contenuto della legge sostanziale richiamata dalla norma di conflitto potrebbe non avere una portata particolarmente rilevante all’interno dello spazio giudiziario europeo. Infatti, come noto, una forte armonizzazione è intervenuta in materia di contratti conclusi con il consumatore (si veda, ad es.: Direttiva 87/102/CEE del Consiglio del 22 dicembre 1986, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo, in GU n. L 42 del 12 dicembre 1987, p. 48; Direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori , in GU n. L 95 del 21 aprile 1993, p. 29), di assicurazione (es.: Direttiva 73/239 del Consiglio del 24 luglio 1973, recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di accesso e di esercizio dell'assicurazione diretta diversa dell'assicurazione sulla vita, in GU n. L 228 del 16 agosto 1973, p. 3) e, per alcuni elementi, di lavoro (dir. 96/71 relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, cit.). Pertanto le legislazioni nazionali degli Stati membri conoscono quantomeno un

71 richiamata non sia in concreto quella più favorevole alla parte debole fra quelle ipoteticamente in conflitto nel caso di specie, né che essa non possa essere da lui ben conosciuta, ad esempio perché coincidente con la legge del luogo del suo domicilio. Tuttavia, un metodo così rigido non fornisce una ragionevole certezza circa l’effettivo raggiungimento degli scopi di tutela, che diviene del tutto casuale. Proprio per questo motivo assumono una maggior rilevanza l’ordine

pubblico e le norme di applicazione necessaria. Attraverso questi due strumenti lo Stato del foro

può assicurare una tutela materiale minima alla parte contraente debole nei casi in cui la legge richiamata non conosca gli stessi standards. Pertanto, riconoscendo quale valore pregnante del proprio ordinamento giuridico la tutela della parte debole come soggetto giuridicamente meno esperto, il giudice potrebbe individuare nella lex fori norme di applicazione necessaria che consentano un’effettiva protezione di tale parte nel caso concreto, oppure ritenere che gli effetti dell’applicazione della legge straniera – che, per ipotesi, non ponga la stessa attenzione a tali problematiche di carattere sociale – siano contrari all’ordine pubblico e non darne concreta attuazione²²⁸. La protezione della parte debole si raggiungerebbe attraverso l’applicazione combinata della lex causae e delle norme di applicazione necessaria della lex fori ed eventualmente di altri ordinamenti significativamente collegati, e, infine, tramite l’eccezione dell’ordine pubblico. Una tale soluzione potrebbe consentire l’applicazione di una disciplina materialmente favorevole alla parte debole, ma non riuscirebbe a garantire la conoscibilità della legge applicabile, visto il concorso di diverse fonti provenienti da più ordinamenti. La parte debole, in quanto giuridicamente meno esperta, difficilmente riuscirà a prevedere quale sia la complessa disciplina risultante dall’interazione di lex causae e norme di applicazione necessaria²²⁹.

Si ritiene, quindi, che il metodo classico non riesca a garantire una sufficiente tutela della parte debole, la cui effettività dipende in larga misura dalla sensibilità del giudice adito, sia qualora si optasse per una modalità di protezione ampia, consistente nell’applicazione della legge sostanzialmente più favorevole, sia qualora si ritenesse adeguata una tutela limitata a uno

standard minimo presumibilmente conosciuto dal contraente debole.

ancora maggiormente sociale, e quindi più garantista nei confronti di queste parti.LECLERC F., op. cit., p. 419, rileva che il metodo tradizionale non riesce a introdurre nella norma di conflitto valori materiali.

228 Si deve tuttavia notare che l’eccezione di ordine pubblico non sempre può essere efficace in questi casi, dal momento che non necessariamente tutte le norme protettive della parte debole rientrano nella nozione di ordine pubblico dello Stato del foro. Si veda: MAYER P., La protection de la partie faible en droit international privé, in

La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, a cura di Ghestin G. e Fontaine M., 1996, Paris, p.

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Le teorie statunitensi e il principio di prossimità hanno riscosso un importante successo in dottrina e presso i legislatori nazionali proprio perché sembrano riuscire a superare i problemi di rigidità del criterio della localizzazione.

In particolare, proprio le elaborazioni d’oltreoceano paiono dare più che un metodo per la risoluzione dei conflitti di legge, dei criteri guida per individuare quale sia la legge più idonea a disciplinare il caso di specie²³⁰. Pertanto, proprio la peculiarità soggettiva di una fattispecie, caratterizzata dall’essere una delle parti contrattuali un soggetto considerato debole, consente all’interprete di operare con maggior flessibilità. Egli può, infatti, valutare qual è la legge materialmente più favorevole alla parte debole, oppure preferire, in un bilanciamento con altre leggi eventualmente in conflitto – e a nostro avviso in modo più corretto - , quella che con maggiori probabilità è conosciuta dal contraente debole e alla quale egli può aver conformato il proprio comportamento. Si può, quindi, ritenere che tra i vari elementi che devono essere presi in considerazione per la risoluzione del conflitto possono rientrare anche esigenze di carattere materiale. Anche in questo caso, tuttavia, parte del risultato concreto è rimesso alla discrezionalità e alla sensibilità del singolo giudice, che può ritenere più o meno pregnanti, e dunque più o meno degne di tutela, esigenze di protezione del contraente debole.

Riflessioni analoghe possono farsi in relazione al principio di prossimità. Si riscontra, infatti, una maggior flessibilità nell’applicazione rispetto alla teoria della localizzazione. Pertanto, si potrebbe ritenere che proprio la caratterizzazione soggettiva di uno dei contraenti, la qualità di parte debole, permei di sé in tal modo l’intero rapporto contrattuale, da doversi ritenere che la legge applicabile vada individuata proprio in quella del suo domicilio (o della sua residenza) a causa della prossimità fisica. Solo attraverso questa interpretazione – che, tuttavia, non pare rispondere effettivamente agli obiettivi che si pone il principio di prossimità - , può addivenirsi all’applicazione della legge che con maggiori probabilità è conosciuta dalla parte debole. Deve comunque escludersi l’operatività di considerazioni di carattere materiale sul contenuto delle leggi in conflitto. Infatti, anche il principio di prossimità è caratterizzato dall’astrattezza rispetto alla concreta disciplina materiale richiamata, e l’interprete non pare poter compiere valutazioni di convenienza e di maggior tutela nell’applicazione della legge di uno o dell’altro ordinamento giuridico. Anche in tal caso, dunque possono venire in rilievo gli istituti dell’ordine pubblico e delle norme di applicazione necessaria, se l’ordinamento del giudice è più sensibile a questo tipo di esigenze sociali.

230 PATOCCHI P.M., op. cit., p. 250; HONORATI C., La legge applicabile alla concorrenza sleale, 1995, Padova, p. 96.

73 Conclusivamente, si deve affermare che i metodi analizzati in questo primo capitolo non paiono del tutto idonei a garantire la tutela della parte debole dal punto di vista sostanziale, nel senso di poter rendere applicabile la legge che sia concretamente più favorevole al contraente debole, a meno che non si prevedano dei correttivi, la cui applicazione dipende, però, sia dal livello di tutela sociale conosciuto nello Stato in cui si trova il l’organo giudicante, sia dalla sensibilità personale del giudice stesso. Il collegamento alla legge regolatrice del rapporto è, infatti astratto, dipendendo solamente dalla sua previa localizzazione in un ordinamento, e prescinde dalle peculiarità del caso concreto. Pertanto, proprio perché la protezione del contraente debole è rimessa a strumenti che consentono l’esercizio di un potere discrezionale del giudice, la protezione del contraente debole è in gran parte rimessa all’autorità giurisdizionale competente nel merito.

Tali metodi non soddisfano nemmeno le esigenze da noi considerate principali nella tutela del contraente debole, cioè la conoscenza della legge applicabile e il rispetto dello standard minimo da essa previsto. Infatti la localizzazione, sia rigida, sia flessibile, può portare all’individuazione di una legge lontana dalla parte debole, a meno che non si consideri la qualità soggettiva di una determinata parte nel rapporto così assorbente, da riuscire a localizzare tutta la fattispecie nel luogo di residenza del contraente debole. Non pare, tuttavia, che le teorie esaminate nel presente capitolo consentano una simile conclusione.

In relazione alla competenza giurisdizionale, si è visto come i fori alternativi di cui all’art. 5 reg. n. 44/2001 rispondano al principio di prossimità, soprattutto alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia che tende ad enfatizzare questo elemento di necessario collegamento fra giudice competente e controversia. Tuttavia, allo scopo di meglio tutelare il contraente debole, questo tipo di prossimità non pare sempre sufficiente. Infatti, esso è predisposto al fine di assicurare una buona amministrazione della giustizia, obiettivo che viene perseguito individuando come competente il giudice del luogo ove si è verificato l’evento, proprio perché con maggiori probabilità ivi andranno assunte le prove, sarà più semplice procedere a ispezioni dei luoghi, perquisizioni, sequestri, e altre esigenze processuali di questo tipo. Queste esigenze sono avulse dalla politica di protezione del contraente debole. Pertanto, risulta necessario stabilire delle norme di competenza ulteriormente derogatorie rispetto agli articoli 2 e 5, che nel reg. n. 44/2001 sono chiamate, appunto, speciali, in modo tale che sia assicurata la prossimità del giudice non rispetto al luogo ove si sono verificati i fatti e quindi alle prove, ma allo stesso

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contraente debole. Si discuterà in seguito di questi fori, alla luce degli obiettivi che si pongono²³¹.

Nei prossimi capitoli si verificherà se altri metodi tipici del diritto internazionale privato possono ritenersi idonei al perseguimento dell’obiettivo della tutela della parte debole.

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