Il metodo materiale di diritto internazionale privato

2.1 Il funzionamento delle norme di conflitto a finalità materiale

La previsione di norme di conflitto a struttura alternativa consente di pervenire a un determinato risultato materiale con relativa facilità.

Come si è visto nel precedente paragrafo, il funzionamento di queste disposizioni è piuttosto semplice e consiste essenzialmente nella predisposizione, da parte del legislatore, di un numero di criteri di collegamento a più leggi potenzialmente applicabili e nella scelta – del giudice o di una delle parti – di una di tali leggi. Una disposizione di conflitto a carattere materiale può essere interpretata come una norma che prevede molteplici collegamenti autonomi, la cui applicazione è subordinata al verificarsi di una o più condizioni poste dal legislatore.

Nonostante il fatto che l’individuazione della disciplina maggiormente idonea a perseguire un obiettivo sostanziale predeterminato appaia operazione piuttosto semplice, tuttavia alcuni dubbi possono porsi al giudice. Infatti non è sempre evidente quale sia la legge maggiormente favorevole nel caso di specie. Pare utile richiamare un esempio citato in dottrina³⁴⁷: nell’ambito

346 MAYER P., HEUZÉ V., op. cit., p. 102.

347 GAUDEMET - TALLON H., L’utilisation des règles de conflit à caractère substantiel, cit., p. 189. Per simili critiche circa la determinazione della parte che deve essere favorita si veda anche: BATIFFOL H., Le pluralisme de

méthode en droit international privé, in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1973, tomo 139, p.

117 del diritto successorio, l’applicazione del favor validitatis³⁴⁸ giocherebbe automaticamente a

favore dell’erede testamentario, piuttosto che dell’erede legittimo, senza alcuna ragione obiettiva per effettuare una tale discriminazione³⁴⁹. Il favor costituirebbe un vantaggio per una parte, ma evidentemente uno svantaggio per l’altra. A nostro avviso, manca in questa impostazione un’analisi degli interessi tutelati dal legislatore. Così, nell’esempio citato, non si dovrebbe concentrare l’attenzione sul conflitto fra erede testamentario ed erede legittimo, ma sul fatto che si vuole salvaguardare quanto più possibile la volontà del defunto, indipendentemente dalla forma in cui essa è stata espressa, a prescindere dalla circostanza che ciò possa comportare un vantaggio all’erede testamentario³⁵⁰. Ne consegue che il favor validitatis non provocherebbe una discriminazione arbitraria fra successibili, ma l’attuazione di una scelta politica concreta che tende ad attribuire particolare importanza alla volontà del de cuius e sarebbe pertanto giustificato.

In altri casi, il favor consente di stabilizzare rapporti giuridici contrattuali e ad evitare abusi commessi da una parte a danno dell’altra. Così, ad esempio, tornando all’art. 9 della Convenzione di Roma, se secondo una delle leggi richiamata il contratto è valido se stipulato in forma scritta, ma secondo l’altra la forma è libera, quest’ultima è applicabile, per evitare che la parte, che per ipotesi si sia successivamente pentita di aver concluso quel contratto, ne invochi l’invalidità sulla base della prima legge, più severa in termini di forma. Una soluzione di questo tipo garantisce una maggior certezza nei rapporti giuridici sia fra le parti, sia con i terzi, obiettivo senz’altro legittimamente perseguito dal legislatore.

Parte della dottrina si interroga sulle conseguenze da trarre nel caso in cui le leggi alternativamente richiamate consentano il raggiungimento dello stesso obiettivo³⁵¹: ci si chiede come il giudice possa giustificare l’applicazione dell’una piuttosto che dell’altra legge. Il problema è poco rilevante nel caso in cui la norma di diritto internazionale privato designi la

legge applicabile a solo una parte o un elemento del contratto³⁵². Così, l’art. 9 della

348 Tale favor è espresso dalla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961, sulla legge applicabile alla forma dei testamenti.

349 Da questa e da altre critiche sollevate contro il metodo materiale di diritto internazionale privato l’Autore conclude che il metodo classico è quello che meglio corrisponde alle finalità della disciplina, ovvero quello di localizzare il rapporto giuridico.

350 Infatti, proprio per salvaguardare i diritti riconosciuti dalla legge italiana ai legittimari, l’art. 46, II c., secondo periodo, l. 218/95, pone una norma di applicazione necessaria che impone il rispetto dei diritti dei legittimari in caso di successione mortis causa da un cittadino italiano.

351 GAUDEMET - TALLON H., op. cit., p. 189.

352 Come messo in rilievo da PICONE P., Les méthodes de coordination entre les ordres juridiques en droit

international privé, cit., p. 85, le norme di diritto internazionale privato a finalità materiale possono essere

classificate sulla base del rapporto esistente fra le diverse regole di conflitto materiale e il rapporto giuridico da disciplinare. Così, la lex causae può essere chiamata a disciplinare interamente il rapporto giuridico in questione,

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Convenzione di Roma ha un campo di applicazione limitato alla forma del contratto, rinviando, per tutte le altre questioni, ai criteri di collegamento individuati agli articoli da 3 a 6. Pertanto, il fatto che le leggi richiamate considerino egualmente valido – o invalido – il contratto, non pone un problema di difficile risoluzione al giudice, che potrà applicare l’una o l’altra legge indifferentemente, senza pregiudizio per la scelta di legge applicabile nel merito.

Diverso sembra il caso in cui le leggi in conflitto siano applicabili all’intero rapporto, e consentano sì di perseguire lo stesso risultato, ma, ad esempio, secondo strumenti diversi, per cui una legge risulta in concreto più favorevole dell’altra, in modo tale che l’applicazione dell’una o dell’altra legge non sia indifferente. Si può prendere ad esempio l’art. 33, II c., l. 218/95, ai sensi del quale: “è legittimo il figlio considerato tale dalla legge dello Stato di cui

uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio”. Qual è la legge applicabile se i

genitori hanno diverse cittadinanze, ed entrambe le loro leggi consentono lo stabilimento della filiazione? Se le discipline sono materialmente uguali, si potrebbe trattare di un ipotesi di falso

conflitto, per cui il giudice potrà decidere con una certa autonomia quale sia la legge applicabile

al rapporto senza che si produca alcun effetto sfavorevole in capo agli interessati353. Nel – più frequente - caso contrario, potrebbe ritenersi applicabile la legge che pone delle condizioni o degli oneri maggiori per il perseguimento del risultato perseguito. L’applicazione della legge meno favorevole, ma idonea a garantire quel risultato predeterminato nel caso concreto, presenta un utile vantaggio, particolarmente evidente qualora si controverta su status personali. Infatti, il rapporto giuridico sarà così riconosciuto sia nell’ordinamento della lex fori, sia nell’ordinamento della lex causae, sia nel terzo ordinamento in conflitto, dal momento che la sentenza si è fondata su una legge restrittiva, la situazione si è creata a condizioni più gravose e a fortiori essa sarebbe stata costituita in quest’ultimo ordinamento. Diversamente, si rischierebbe un diniego di riconoscimento nello Stato in cui vige la legge meno favorevole, perché quella situazione giuridica si sarebbe costituita in forza di condizioni meno stringenti di quelle richieste

pervenendosi direttamente alla costituzione o alla produzione dell’effetto giuridico cercato. Altrimenti, ed è questo il caso ora esaminato nel testo, le norme di conflitto provvedono alla determinazione della legge applicabile a un singolo aspetto del rapporto. Infine, certi criteri di collegamento hanno carattere speciale e si presentano come una deroga all’operare della norma generale di conflitto. L’Autore prende ad esempio di quest’ultima categoria gli artt. 5 e 6 della Convenzione di Roma del 1980.

353 Il giudice dovrebbe comunque motivare la sua scelta sulla base di alcune considerazioni di carattere oggettivo, quali l’esistenza di collegamenti più intensi con uno degli ordinamenti giuridici in conflitto, o il particolare interesse di una legge ad applicarsi al caso di specie, ad esempio perché contenente delle norme di applicazione necessaria che vanno nel senso voluto dalla stessa norma di conflitto della lex fori. Una volta assicurato quel risultato, non ha più senso ricercare lo stesso effetto tramite l’applicazione di altre leggi (LECLERC F., op. cit., p. 447).

119 dall’ordinamento, con evidente pregiudizio per gli interessati³⁵⁴. Si potrebbe ritenere che il giudice del riconoscimento potrebbe compiere un esame nel merito prima di attribuire efficacia a quella situazione nel proprio ordinamento. Qualora, come avviene nel diritto comunitario, l’esame nel merito non fosse ammesso (art. 45, par. 2 reg. n. 44/2001), si potrebbe rischiare il mancato riconoscimento per contrarietà all’ordine pubblico³⁵⁵.

Un tale processo di cognizione e di interpretazione di più leggi straniere in conflitto costituisce un onere importante per il giudice, che deve scegliere fra le leggi astrattamente applicabili, soprattutto negli ordinamenti in cui il principio iura novit curia vige anche in relazione al diritto straniero. Si tratta, infatti, di un’opera di interpretazione del diritto sostanziale preventiva alla stessa determinazione della legge applicabile, che, anzi, consentirà proprio di determinare la lex causae. Questa pare essere la difficoltà più rilevante insita in questo metodo per il tempo e le energie processuali che un accertamento siffatto richiede. Tuttavia, non pare che un tale ostacolo possa impedire o limitare l’utilizzazione del metodo.

I vantaggi che ne derivano sono, a nostro avviso, di gran lunga superiori. Infatti, il sistema descritto può essere qualificato in parte come localizzatore, in parte orientato a considerazioni di carattere materiale356, riuscendo a superare il problema dell’astrattezza del metodo classico attraverso un sistema che non se ne allontana eccessivamente. Le disposizioni che si sono finora brevemente commentate individuano pur sempre alcuni ordinamenti che in quanto tali presentano dei collegamenti significativi con la fattispecie astratta - come avviene, anche se in modo più rigido, nel metodo classico – ma la scelta è orientata a finalità materiali e dipendente dalla disciplina sostanziale concretamente applicabile. La “localizzazione” si effettua non solo in termini spaziali, ma anche sulla base dell’effetto voluto: pertanto il termine perde la sua accezione classica di “determinazione della sede del rapporto”, per avvicinarsi a quella di “individuazione della proper law of the contract”, dove l’idoneità è determinata dal contenuto materiale della lex causae. Inoltre, il metodo consente di perseguire determinate scelte politiche

354 Nello Stato che stabilisce degli oneri più intensi per il raggiungimento di un determinato obiettivo, il rapporto giuridico, costituitosi in un altro Stato in forza della disciplina materiale vigente in un terzo Stato, sarebbe probabilmente riconoscibile solo se esistesse una clausola di favor per il riconoscimento della situazione giuridica di cui si tratta, ovvero se quell’ordinamento adottasse il metodo del riconoscimento dei diritti acquisiti o del rinvio all’ordinamento giuridico competente. La riconoscibilità non è, pertanto, assicurata, se è applicata una legge meno restrittiva.

355 Si noti che il problema si porrebbe solo in rari casi nel campo di applicazione del reg. n. 44/2001, dal momento che il giudice del riconoscimento non deve valutare né la competenza giurisdizionale del giudice del merito, né la legge applicata. Tuttavia, la mancata applicazione delle più stringenti condizioni imposte dalla legge sostanziale dello Stato richiesto potrebbe impedire il riconoscimento della sentenza, qualora gli effetti del provvedimento siano contrari all’ordine pubblico proprio per questa mancanza.

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senza riferirsi sic et simpliciter alla lex fori, accettando quindi valori anche provenienti da altri ordinamenti.

Si deve rilevare che il metodo materiale può costituire un’importante eccezione al principio del collegamento più stretto. Ragioni di prossimità hanno una rilevanza sfumata e il loro soddisfacimento è già esaurito nel momento della determinazione legislativa del catalogo delle leggi astrattamente competenti. Pertanto, la legge più prossima alla fattispecie concreta potrebbe non essere applicata nel caso di specie, perché inidonea dal punto di vista sostanziale. Vi è un rapporto “inversamente proporzionale” fra localizzazione ed obiettivo di carattere materiale, nel senso che maggiore è il numero dei criteri di collegamento individuati, e quindi più forte è l’esigenza sostanziale assorbita nella norma di conflitto, meno rileva la necessità di collegare nella maniera più significativa il rapporto a un determinato ordinamento giuridico.

Non si può, infine, negare che le norme di conflitto a carattere materiale costituiscano delle norme di diritto internazionale privato nel senso tradizionalmente inteso. Infatti, il loro scopo è quello di determinare la legge applicabile al rapporto, anche se sulla base di considerazioni in parte diverse rispetto a quelle della teoria classica. Infatti, la connessione spaziale diventa solo un elemento che consente l’individuazione di un catalogo di leggi astrattamente applicabili, ma non è fattore sufficiente per determinare la disciplina che il giudice dovrà applicare. La ricerca della legge applicabile e la localizzazione del rapporto non costituiscono più sinonimi, tanto che la prossimità pare non rilevare del tutto nel ragionamento del giudice, che deve individuare la legge applicabile sulla sola base delle considerazioni materiali espresse dal legislatore.

2.2 Norme di conflitto “materiali” e il problema del rinvio

Nel metodo materiale di diritto internazionale privato la questione dell’ammissibilità del rinvio si interseca con gli obiettivi sostanziali che la norma di conflitto persegue. Una volta individuata la legge applicabile idonea al raggiungimento degli scopi stabiliti dal legislatore, si deve verificare se l’eventuale rinvio operato dalla legge così designata debba essere accettato³⁵⁷. Infatti, in tal caso, si rischierebbe di applicare una legge che non risponde alle finalità di carattere materiale, rendendo in pratica vana la formulazione di una norma di conflitto improntata a obiettivi di carattere sostanziale. Nel caso contrario, invece, si potrebbe

357 Nel presente paragrafo non si tratteranno più questioni generali circa le problematiche che l’istituto del rinvio suscita, già brevemente viste supra, cap. I, par. 3. Si intende soffermarsi, invece, sulle sole problematiche strettamente connesse con il metodo in esame.

121 pregiudicare l’uniformità delle decisioni, dal momento che la legge richiamata non “vuole” applicarsi al caso di specie.

La dottrina si è già interrogata su questa questione, fornendo diverse soluzioni.

Alcuni Autori³⁵⁸ hanno messo in luce come il rinvio potrebbe sopperire ad eventuali

mancanze delle leggi richiamate dalle norme di conflitto, delle quali nessuna sarebbe in grado di raggiungere il risultato materiale voluto. In tal caso, se il rinvio è operato nei confronti di una legge che, invece, consente il soddisfacimento di quell’obiettivo, esso dovrebbe essere accettato. Il funzionamento delle norme di diritto internazionale privato della legge richiamata sarebbe, così, subordinato anch’esso alla condizione materiale posta dalla lex fori: il rinvio opererebbe solo in favorem.

Per quanto interessante, e idonea a rispettare le aspettative della lex fori, non sembra condivisibile una siffatta impostazione. Infatti, si trasporrebbero nell’ordinamento della legge richiamata per prima esigenze avvertite dall’ordinamento d’origine e non necessariamente condivise al punto da subordinarvi l’operatività delle norme di conflitto. Si snaturerebbe, così, la norma di diritto internazionale privato della legge richiamata, che sarebbe applicata solo se consentisse di raggiungere un risultato determinato dall’ordinamento di origine. Ne conseguirebbe, ad esempio, l’operatività di una legge a seguito di un rinvio oltre effettuato sulla base delle sole esigenze della lex fori. L’interpretazione della legge richiamata per prima sarebbe condizionata e modificata dalle finalità di carattere materiale che si pone la lex fori: ciò contrasterebbe con la teoria del rinvio e con la teoria generale di diritto internazionale privato, che, al contrario, esigono che la lex causae sia interpretata e applicata secondo gli strumenti suoi propri³⁵⁹ e non sulla base della lex fori. La compenetrazione delle esigenze dell’ordinamento d’origine nella legge richiamata non sarebbe, pertanto, giustificata. Infine, nemmeno l’uniformità delle decisioni sarebbe così rispettata, essendo il rinvio condizionato e quindi inoperante nei casi in cui la legge richiamata non possa considerarsi idonea.

358 BATIFFOL H., LAGARDE P., op. cit., p. 508.AUDIT B., Le caractère fonctionnel de la règle de conflit (sur la

«crise» des conflits de lois), in Recueil des cours de l’Académie de droit international, 1984, tomo 186, p. 334; ID.,

Droit international privé, cit., p. 189 ritiene ammissibili il rinvio in favorem in materia di forma degli atti. Si deve

notare, tuttavia, che l’Autore prende in considerazione una norma di conflitto a carattare rigidamente localizzatore che collega al luogo in cui l’atto è stato concluso, e non una norma a struttura alternativa. L’esempio citato dall’Autore è la sentenza della Cour de Cassation, 1er Ch. Civ., 15 juin 1982, in Revue critique de droit

international privé, 1983, p. 300, in materia di validità formale del matrimonio, la quale ha ammesso il rinvio in favorem in quanto la legge così individuata avrebbe consentito di dichiarare il matrimonio valido.

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Altra dottrina³⁶⁰ ha rilevato che il rinvio in favorem modifica i presupposti classici dei sistemi internazionalprivatistici, nel senso che l’obiettivo principale non consiste più nella ricerca dell’armonia internazionale, ma nel favore espresso nei confronti di un determinato obiettivo. Pertanto, la questione circa l’operatività del rinvio non può essere risolta a priori e in astratto: in questi casi, le ulteriori leggi richiamate a seguito del rinvio possono essere applicate solo se nessuna delle leggi alternativamente richiamate dalla norma di conflitto della lex fori sia stata in grado di garantire quel risultato³⁶¹. L’accettazione del rinvio risulterebbe, quindi, doppiamente condizionata. In primo luogo il rinvio non può operare se una delle leggi richiamate dall’ordinamento del foro già garantisce quel risultato voluto dalla lex fori: l’applicazione della legge individuata per seconda non è subordinata al fatto che la prima legge non voglia applicarsi, essendo l’eventuale rinvio condizionato esclusivamente dal contenuto materiale delle leggi. In secondo luogo, anche la legge richiamata a seguito del rinvio oltre deve essere applicata indipendentemente dall’accettazione del rinvio, essendo rilevante esclusivamente la sua disciplina sostanziale. Si tratta di due conseguenze tipiche di questo metodo di conflitto, che, come è chiaro, costituiscono una profonda innovazione rispetto alla teoria classica.

Ancora, secondo altra parte della dottrina362, il rinvio non pare compatibile con il metodo materiale. In primo luogo, ammettere il rinvio fra le varie leggi già designate dalla lex fori non avrebbe alcun senso, dal momento che esse possono entrare in conflitto in forza della stessa lex

fori, a prescindere dal rinvio. In secondo luogo, se una legge non permette il raggiungimento

dell’obiettivo, essa non avrebbe titolo ad applicarsi, nemmeno limitatamente al suo sistema di diritto internazionale privato e quindi indipendentemente dalla volontà espressa nelle sue norme di conflitto. Inoltre, se una delle leggi individuate dalla lex fori consente il raggiungimento dell’obiettivo, ancora una volta non sarebbe logico procedere al rinvio e sarebbe applicabile anche se essa non dovesse ritenersi competente – presumibilmente, ma tale orientamento non specifica, perché dovrebbero prevalere le esigenze della lex fori. Inoltre, contro l’utilizzazione dello strumento del rinvio, si sostiene che il sistema internazionalprivatistico ha già enumerato una serie di leggi applicabili: questo significherebbe che solo quelle, e non altre, sarebbero

360 PICONE P., Les méthodes de coordination entre les ordres juridiques en droit international privé, cit., p. 99.

361 PICONE P., Il conflitto tra metodi diversi di coordinamento tra ordinamenti, in Studi di diritto internazionale

privato, 2003, Napoli, p. 625.

362 PATOCCHI P.M., op. cit., p. 284, la cui opinione è diffusamente esposta nel testo e LECLERC F., op. cit., p. 724. Si veda, altresì, MAYER P., HEUZE V., op. cit., p. 163: “[Les] rattachements alternatifs exclut[ent] nécessairement le

renvoi, car elles comporte[nt] un élément de solution substantielle auquel son auteur (législateur ou jurisprudence) n’est pas prêt à renoncer”.

123 competenti a disciplinare la fattispecie. Pertanto, la legge richiamata per seconda non sarebbe riconosciuta come lex causae dall’ordinamento di origine³⁶³.

Il legislatore italiano ha accolto solo in casi limitati il rinvio in favorem. Infatti il rinvio non è ammesso riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti (art. 13, II c., lett. b)), materia d’elezione delle norme a finalità materiale; la scelta è giustificata dal fatto che il sistema attuale di diritto internazionale privato richiama un ampio numero di leggi applicabili alla forma, pur di consentire la validità dell’atto³⁶⁴, e si allinea alla tendenza espressa nell’art. 9 della Convenzione di Roma. Il rinvio è, invece, ammesso in materia di filiazione: si tratta, tuttavia, di un rinvio in favorem condizionato al fatto che la legge applicabile consenta lo stabilimento della