Dall’incapacità di intendere e di volere alle asimmetrie informative

Ora, nel rapporto contrattuale, la necessità di salvaguardare la razionalità del comportamento delle parti è assicurata dal diritto attraverso una valutazione secondo il duplice parametro normativo della capacità di intendere e di volere: a questa è riconosciuta, nelle forme e nei termini di un apposito istituto, l’annullabilità, la possibilità di incidere sulle condizioni di validità del regolamento pattizio che di tale scelta costituisce il risultato oggettivo183.

Il mancato raggiungimento delle condizioni di consapevolezza e libertà, tuttavia, può dipendere da fattori ulteriori rispetto all’assenza di capacità di intendere e di volere: come visto, infatti, la teoria della scelta razionale postula ulteriori requisiti propri della complessiva attività decisionale dell’individuo, il cui venir meno pregiudica il funzionamento del meccanismo tipico di ogni scambio, fondato sulla relazione biunivoca autenticità della scelta–massimizzazione dell’utilità.

Questa prima verifica è infatti limitata all’accertamento (si ripete, secondo canoni normativi) dell’assenza di elementi che escludano in radice l’attitudine dei processi mentali dell’individuo ad adottare un comportamento dalle conseguenze in linea con le proprie preferenze, per l’incapacità vuoi di comprendere il valore sociale degli atti compiuti e di relazionarsi con l’esterno, vuoi di controllare e indirizzare gli impulsi ad agire.

Si tratta peraltro di una verifica da effettuarsi rispetto al singolo attore economico, potendosi concludere per la sussistenza di tale !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

deviazione rispetto al modello standard soltanto all’esito di un giudizio caso per caso.

Come detto, però, perché si realizzi una scelta autentica e la massima soddisfazione delle preferenze, si rende necessario che l’analisi costi–benefici sia corretta, oltre che secondo un criterio formale, e dunque nel risultato finale in considerazione delle ipotesi date, anche da un punto di vista sostanziale: occorre cioè che ricorra la duplice condizione della corrispondenza delle premesse fattuali del processo decisionale alla realtà del mondo esterno e della possibilità di assegnare a queste un valore positivo di verità, da un lato, e della completezza dei dati in possesso dell’agente rispetto al problema di massimizzazione delle utilità da risolvere, dall’altro.

Questo insieme definito di assiomi assume una forma compiuta nel c.d. information paradigm, in base al quale si ritiene, o meglio, si richiede, che l’agente, nel prendere decisioni di natura economica (fondate sul calcolo tra vantaggi e svantaggi), disponga di tutte le informazioni necessarie per una scelta realmente efficiente.

Se la razionalità dell’agente attiene essenzialmente al foro interno, quantità e qualità delle informazioni disponibili costituiscono un dato esterno al soggetto e possono essere accertate con maggiori probabilità di ottenere risultati condivisi rispetto ad una corrispondente analisi dei meccanismi propri della mente umana.

Sulla scorta di tale più immediata verificabilità, non è pertanto senza motivo che i casi di mancata soddisfazione del postulato in esame, noti come asimmetrie informative, abbiano rappresentato forse l’ipotesi principale di legittimazione, anche nell’ottica delle teoria economica di riferimento, dell’intervento correttivo del legislatore184. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

184 _{Cfr. A.-L. SIBONY, G. HELLERINGER, EU Consumer Protection and}

In verità, ragione ulteriore ma non secondaria potrebbe ravvisarsi nella presunta semplicità della soluzione del problema: al proposito, è oltremodo interessante notare che la dimostrazione della fallacità di tale convizione porta ad emergere il rapporto assai stretto che lega il presupposto della piena informazione a quello della razionalità dell’agente economico e la necessità di impostare i problemi sottesi a ciascuno dei due aspetti secondo una prospettiva unitaria e reciprocamente coerente185.

Come risulterà più chiaro dalle riflessioni che seguiranno a breve, una delle fasi più delicate e passibili di irrazionalità del procedimento decisionale è individuata nella selezione, tra la moltitudine di informazioni a disposizione dell’agente, di quelle rilevanti per l’attività intellettuale a sua volta strumentale al fine concreto perseguito: insieme alla correttezza formale del ragionamento e alla verità sostanziale delle premesse conoscitive che ne stanno alla base, si sottolinea la necessità di verificare la congruità di un ulteriore sub- procedimento, spesso trascurato e dunque mantenuto a livello di mero postulato, il cui funzionamento si rivela pregiudiziale all’intero meccanismo di massimizzazione dell’utilità.

In questo contesto, l’opzione regolatoria in favore dell’imposizione di consistenti obblighi di informazione, all’apparenza ideonea a risolvere quantomeno questo tipo di fallimento del

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SIBONY (a cura di), Nudge and the Law: A European Perspective, Hart Publishing, 2015, p. 217.

185 _{Riflettono ancora A.-L. SIBONY, G. HELLERINGER, EU Consumer}

Protection and Behavioural Sciences, cit., p. 217, a proposito del presunto ragionamento alla base delle scelte del legislatore europeo: «If the ‘market failure’ consisted in ‘asymmetries of information’, the law could restore symmetry — and thereby well-functioning markets — by mandating that the better informed party (the trader) provides the less informed party (the consumer) with the relevant information».

mercato186, si dimostra destituita di fondamento, soprattutto ove ne risulti un incremento prevalentemente quantitativo, senza cura per le modalità espressive, potendo generare effetti persino opposti a quelli desiderati187. Nondimeno, la tendenza riscontrabile nella disciplina comunitaria delle relazioni tra agenti ecomici nel mercato interno non sembra in linea con tali riflessioni, e le voci critiche levatesi e reiterate anche in corrispondenza della promulgazione di recenti atti normativi dell’Unione europea nel settore consumeristico, pur di contenuto dichiaratamente innovativo, testimoniano la difficoltà del legislatore di apprezzare a pieno frequenza ed importanza delle deviazioni rispetto al modello teorico di base che si possono verificare nella realtà concreta.

Le asimmetrie informative rappresentano una condizione la cui ricorrenza può essere studiata a livello generale e diffuso, in quanto costituiscono il frutto di elaborazioni collegate all’analisi di un mercato considerato nel suo complesso, del quale rappresentano un caso emblematico di fallimento.

Rispetto all’indagine sulle particolarità del caso concreto cui si ricorre per verificare l’incapacità di intendere o di volere di una parte contrattuale, occorre pertanto spostarsi su una dimensione diversa, per alcuni aspetti preliminare e certo più ampia, e svolgere una valutazione di sistema, con riferimento alla classe degli attori economici.

Anzitutto, non essendo immaginabile un’indagine estesa a tutti, è necessario, come nella teoria economica, elaborare un modello tipico di agente, risultato di un certo grado di astrazione rispetto alla realtà empirica e, in alcuni casi, pure statistica.

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186 _{Simmetricamente, è pacifico che altre questioni, come ad esempio la}

differenza di potere contrattuale tra le parti, ne siano perlopiù impregiudicate.

187 _{O. BAR-GILL, O. BEN-SHAHAR, Regulatory Techniques in Consumer}

Protection: A Critique of European Consumer Contract Law, University of Chicago Institute for Law and Economics Working Paper No. 598/2012.

In secondo luogo, secondo una prospettiva normativa, questo diverso approccio significa che il legislatore, accertata la sussistenza di una deviazione sistematica dei comportamenti dei soggetti da quelli necessari per il raggiungimento dell’obiettivo dell’efficienza nelle sue varie accezioni, stabilisce una volta per tutte gli strumenti di reazione al fallimento di mercato riscontrato: poiché si prevede che l’agente modello (o, meglio, il modello di deviazione dall’agente modello perfettamente razionale ed informato) al ricorrere di certe condizioni realizzerà una scelta non ottimale, tali strumenti sono predisposti in modo da poter operare in via preventiva, a monte del singolo scambio concreto, con la conseguenza che in tutte le singole relazioni economiche del settore di intervento potrà ritenersi nuovamente ristabilita la presunzione di corrispondenza tra scelta e massimizzazione dell’utilità188.

2.2. Le irrazionalità dei consumatori causate da