2. Le figure del datore, del dirigente e del preposto
2.1 Il datore di lavoro nel settore privato
Un attento esame della figura del datore di lavoro, non può prescindere dalla definizione contenuta all’art. 2, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 81 del 2008.
La norma statuisce che per “datore di lavoro” si intende “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità
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La mancata formazione e informazione del lavoratore comporta per il datore l’arresto da 2 a mesi o l’ammenda da 2 a 4 mesi o l’ammenda da euro 1.200 a 5.200 euro, come disposto dall’art. 55, co. 1, let. c), T.U.
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dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i
poteri decisionali e di spesa”3.
Si tratta di una nozione volutamente ampia e ispirata a criteri di tutela formale e sostanziale: il primo, è basato sulla titolarità del rapporto di lavoro con il dipendente; il secondo, è riconducibile alla effettiva responsabilità, in relazione al potere di decisione e di spesa.
Si può quindi ritenere datore di lavoro ai fini della sicurezza chiunque, a prescindere da un investitura formale, si trovi al vertice dell’organizzazione, dell’attività produttiva e sia dotato dei connessi poteri decisionali e di spesa.
L’identificazione della figura del datore di lavoro non risulta sempre agevole poiché, mentre per le imprese individuali il datore è il diretto responsabile in materia di salute e sicurezza, per le imprese a carattere societario (o nel pubblico impiego) la questione si complica. Per riconoscere al vertice dell’impresa chi abbia la posizione di responsabilità dell’igiene e salubrità degli ambienti di lavoro, è necessaria la sussistenza di effettivi poteri (anche di fatto ex art. 299 T.U.4) di gestione dell’organizzazione.
Per individuare il soggetto garante, la nozione legislativa di datore di lavoro impone di fare riferimento sia all’organizzazione legislativa sia a quella volontaria, differente a seconda dell’attività in concreto esercitata.
Avendo riguardo, in particolare, alle società per azioni il soggetto responsabile si individua in maniera differente a seconda che il
3 La definizione di unità produttiva è data all’art. 2, co. 1, lett. t) del d.lgs. n. 81 del 2008: è “lo stabilimento o struttura finalizzata alla produzione di beni o servizi,
dotate di autonomia finanziaria e tecnico funzionale”.
4 Art. 299 T.U.: “Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2,
comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”.
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modello di amministrazione prevede la presenza di un amministratore unico, ovvero un organo amministrativo collegiale.
Qualora vi sia un amministratore unico il ruolo di datore di lavoro, in senso civilistico, è da attribuire all’amministratore stesso ed in conseguenza egli sarà il responsabile del sistema sicurezza5.
Diversamente, qualora vi sia un organo amministrativo collegiale, la figura sarà identificata in base al modello di governance6 (tradizionale, dualistico o monistico) adottato.
Per le società che adottino il c.d. modello tradizionale impostato sulla previsione di un Consiglio di Amministrazione, gli artt. 2380-bis7 e 23818 cod. civ. attribuiscono, in via esclusiva, al consiglio di
5
Cass. pen., sez. IV, 6 febbraio 2004, n. 4981, in Rass. Cass. pen., 2004, 7, p. 443 6 Si definisce corporate governance, o più comunemente solo governance, l’insieme di strumenti, regole, processi e sistemi aziendali finalizzati ad una corretta ed efficiente gestione dell’impresa.
7 Art. 2380 bis c.c.: “Amministrazione della società.
La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
L’amministrazione della società può essere affidata anche a non soci.
Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione.
Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall'assemblea”.
8 Art. 2381 c.c.: “Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati.
Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.
Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.
Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420- ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501-ter e 2506-bis.
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amministrazione, collettivamente inteso, ogni potere decisionale e lo collocano al vertice dell’impresa sociale. E’ quindi a questo organo che la giurisprudenza riconosce, in prima istanza, la qualifica di datore di lavoro statuendo che “nelle imprese gestite da società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i
componenti del consiglio di amministrazione”9.
Nelle società che, invece, hanno adottato un sistema amministrativo dualistico, l’art. 2409-novies cod. civ.10 consente di giungere alla stessa conclusione, attribuendo però la responsabilità in materia di igiene e sicurezza sul lavoro al Consiglio di Gestione.
Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.
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Cass. pen., sez. IV, 14 novembre 2003, n. 988, in Cass. Pen., 2004, p. 3765. 10 Art. 2409-novies c.c.: “Consiglio di gestione.
La gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti; si applicano in tal caso il terzo, quarto e quinto comma dell’art. 2381.
E’ costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due. Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell’atto costitutivo, e salvo quanto disposto dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza, e restano in carica per un periodo non superiore a tre esercizi, con scadenza dalla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.
I componenti del consiglio di gestione sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto al risarcimento dei danni se la revoca avviene senza giusta causa.
Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione”.
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Un po’ più complessa è l’ipotesi di una società per azioni che abbia adottato il sistema monistico poiché, in questo caso, la presenza nel C.d.A. anche dei componenti del Comitato per il Controllo della gestione fa si che, come precisato dalla dottrina, la qualifica di datore di lavoro vada attribuita all’intero organo amministrativo e, quindi, all’intero C.d.A.11.
Dunque, l’obbligo di adottare un’organizzazione dell’impresa sociale adeguato agli interessi protetti, relativamente all’igiene e alla sicurezza nei luoghi di lavoro, graverà anzitutto sull’organo amministrativo della società stessa.
Nelle società amministrate da un organo collegiale è tuttavia consentito trasferire la qualifica di datore di lavoro mediante il conferimento di apposite deleghe gestorie (c.d. delega di funzioni) a singoli componenti del C.d.A. In tal caso sarà necessario identificare i poteri e le responsabilità che residuano in capo agli amministratori (privi di deleghe gestorie) ai sensi degli artt. 2381 e 239212 cod. civ. Prima della riforma del diritto societario del 2003, la giurisprudenza riteneva il delegato responsabile del sistema sicurezza ma ciò non escludeva, in capo agli amministratori senza delega, un generale obbligo di vigilanza sull’operato del delegato. I confini dell’operato del
11 IRRERA, op. cit., p. 300 ss: “in quest’organo manchi una distinzione di funzioni, ma
vi sia solo un riparto di competenze, e quindi la qualifica è attribuita all’intero organo”.
12 Art. 2392 cod. civ.: “Responsabilità verso la società.
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la societàdei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale”.
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delegato, in questo modo, risultavano di difficile definizione traducendosi nella maggior parte dei casi in una sorta di responsabilità oggettiva svincolata da una condotta effettivamente illecita o da una violazione di un obbligo di legge specifico.
Con il d.lgs. n. 6 del 2003 l’obbligo di vigilanza è venuto meno ed è stato sostituito da un dovere generico di agire informato e da una serie di obblighi specifici, primo fra tutti quello di valutare l’adeguatezza dell’assetto amministrativo, contabile e organizzativo della società in base alle informazioni ricevute e all’andamento della gestione sulla base della relazione degli organi delegati.
Dunque l’amministratore privo di delega non ha più l’obbligo di vigilare sullo specifico affare quanto piuttosto un obbligo di agire informato e ciò significa che egli ha anzitutto l’obbligo di richiedere ai delegati un resoconto periodico sulla gestione e, una volta ricevuto, l’obbligo di valutare l’organizzazione dell’azienda e del sistema di sicurezza sia adeguato all’attività svolta, assumendo, ove necessario, le conseguenti azioni affinché siano rimosse le criticità presenti nel sistema di sicurezza aziendale.
Gli amministratori privi di delega hanno inoltre l’obbligo di tenere una condotta attiva, diretta a ricevere ulteriori informazioni qualora sussistano riconoscibili “sintomi” o “segnali di allarme”13.
L’obbligo di agire informati presuppone una diligenza dell’amministratore non delegato che deve essere commisurata alla natura dell’incarico e alle specifiche competenze tecniche dello stesso14. Di recente, un intervento della Corte di Cassazione ha
13 Cass. civ., sez. I, 9 novembre 2015, n. 22848, in www.Italgiure.giustizia.it, 2015. 14
Il concetto di “natura dell’incarico” si riferisce alla posizione e all’incarico ricoperto dall’amministratore all’interno dell’organo gestorio, mentre le “specifiche
competenze” richiamano le particolari conoscenze per le quali l’amministratore è
stato nominato. Con il concetto di “competenza” si esclude la responsabilità di quegli amministratori che non hanno una particolare competenza tecnica nell’argomento che abbia generato la responsabilità.
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ribadito l’obbligo in capo agli amministratori non delegati di agire informati, ribaltando le decisioni dei giudici di merito che, invece, muovendo da una errata interpretazione dell’art. 2392 cod. civ., avevano affermato un obbligo di vigilanza sui delegati in capo agli amministratori privi di delega15.
Pertanto possiamo ritenere che, nel settore privato, ai fini dell’individuazione della figura del datore di lavoro a cui imputare possibili responsabilità, si dove considerare anzitutto la tipologia dell’assetto aziendale e, quindi, determinare, all’intero della compagine aziendale, colui (o coloro) che assume (o assumono) in concreto le decisioni e impiega le risorse al fine di garantire l’attuazione del sistema di prevenzione e sicurezza.