Definizione di soft law

Come accennato, una delle esigenze maggiormente avvertite quando ci si accinge a parlare di diritto attenuato è quella di comprendere effettivamente di cosa si tratti, quale sia cioè l’oggetto specifico dello studio: ai fini della qualificazione di un atto come soft, se alcuni si basano sull’assenza dell’efficacia vincolante, altri guardano alla sua autorità, al suo contenuto, alla sua efficacia: l’eterogeneità appare dunque un suo tratto peculiare. Quello in esame, invero, configura un concetto utilizzato comunemente in accezioni differenti373.

Alcuni lo configurano come un contenitore che racchiude in sé una tipologia peculiare di atti e dunque di vere fonti, seppure assolutamente caratteristiche, di diritto.

Altri, al contrario, sostengono che il soft law delinei nient’altro che una tecnica normativa, una modalità di produzione di norme.

Una differente dottrina poi considera tale concetto come espressione di una particolare tipologia di norme giuridiche, di una moderna nozione di diritto inteso come insieme complesso di norme e di regole morbide, le quali si pongono come precetti dotati di una loro indiscutibile giuridicità, pur non presentando le caratteristiche tipiche delle norme giuridiche individuate dalla tradizionale e consolidata dottrina pubblicistica.

Questi differenti tentativi di inquadramento374 lasciano però ancora insoluto il quesito di fondo di cosa sia il soft law, di quali siano le sue caratteristiche fondamentali.

372 Detto in altre parole, un atto di autoregolamentazione ha effetti inter partes e non può vincolare terzi; di conseguenza, dal punto di vista pratico uno strumento di soft regulation può essere di soft law. Tuttavia, la coincidenza non può essere considerata necessaria né può far confondere le due categorie.

373 Ampiamente, DE LUCA, Il soft law, tesi dottorale, Napoli, 2007, p. 10.

374 Le varie interpretazioni sopra riportate, se considerate nel loro insieme, hanno il pregio di mostrare tutte le possibili manifestazioni di soft law attualmente rinvenibili nella prassi istituzionale nazionale e sovranazionale contemporanea, ma allo stesso tempo non danno contezza di quelli che sono i tratti peculiari dell’intero fenomeno in esame. Più precisamente la teoria a sostegno della tipologia particolare di fonte coglierebbe solo tale aspetto, senza considerarne di ulteriori. Ugualmente può dirsi dell’impostazione di quanti considerano la soft law soltanto una tecnica di regolazione, operando per tal via una commistione tra l’oggetto della propria analisi e il più ampio genus della soft regulation. Con quest’ultimo termine si intende far riferimento a norme legislative, o anche provenienti da autorità regolative istituzionali come le autorità indipendenti, meno dettagliate, caratterizzate da una formulazione ampia e generale che deve essere riempita di contenuto ad un diverso livello di produzione regolativa, ma che comunque sono pur sempre norme cogenti di hard law. Il soft law ricomprende, invece, una varietà talmente eterogenea di fenomeni che non può essere semplicisticamente soffocata in una nozione di nuova e peculiare tecnica di regolamentazione.

I primi tentativi di descrivere il concetto si rinvengono ancora una volta nella dottrina internazionalistica.

Alcuni Autori hanno ritenuto che l’elemento peculiare fosse il contenuto non sufficientemente preciso e il contenuto vago ed indefinito, tanto da attribuire a tali norme valore programmatico e non normativo375.

Altra dottrina ha considerato caratteristico il tratto della esistenza di norme che non creano diritti e obblighi giustiziabili376.

Maggiormente completa e idonea a sintetizzare tutte le caratteristiche comuni alla complessa fenomenologia del diritto attenuato è parsa quella successivamente affermatasi tra gli studiosi internazionali, secondo cui il fenomeno rappresenta un insieme di “rules of conduct which in principle, have no legally binding force but which nevertheless may have pratical effect”377.

Detto altrimenti, quando si parla di soft law si intende far riferimento ad un complesso di strumenti, tecniche regolative e fonti di produzione contenenti regole di condotta che, pur assumendo forma scritta in documenti ufficiali privi di forza legale vincolante, nondimeno sono in grado di ottenere degli effetti pratici concreti, quali la capacità di indirizzare e orientare i comportamenti dei destinatari dei loro precetti.

Insomma il tratto peculiare è quello di essere costituito da dichiarazioni, sorrette da un intento normativo (nel senso di volto ad influenzare la condotta dei destinatari), definite come carenti di una piena forza giuridica vincolante, anche perché spesso consistenti in raccomandazioni o indicazioni di un corso d’azione come auspicabile, senza che la mancata adesione da parte dei destinatari generi l’obbligo di far seguire una sanzione prestabilita378.

L’elemento caratteristico fondamentale che emerge è, invero, la capacità effettiva di talune regole, contenute in strumenti privi di forza giuridica vincolante, di influenzare i comportamenti degli attori privati o istituzionali destinatari, pur non prevedendo una specifica sanzione giuridica in caso di mancato rispetto dei precetti in esse contenute379.

375 DUPUY, Droit declaratorie et droit programmatoire: de la costume sauvage à la soft law, cit., p. 140. 376 TAMMES, Soft law, in Essays on International and Comparative Law in honour of Judges Erades, Nijhoff, The Hague, 1983, p. 187.

377 Così SNYDER, Soft law and Institutional Practice in the European Community, in MARTIN, The

construction of Europe: Essays in honour of Emile Noel, Dordrecht, Kluwer Academic Publisher, 1994, p.

198, secondo il quale il diritto leggero, pur implicando degli impegni, è più di una dichiarazioni di intenti, ma meno di una proposizione giuridica in senso pieno; in pratica un’entità intermedia tra diritto e non-diritto. Identica definizione è fatta propria da TRUBEK – COTTREL – NANCE, Soft law, hard law and European

Integration: toward a Theory of Hybridity, Jean Monnet Working Paper, New York, 2005.

378 LA SPINA – MAJONE, Lo Stato regolatore, Il Mulino, 1998, p. 87.

379 Per FERRARESE, Soft law: funzioni e definizioni, in SOMMA, Soft law e hard law nelle società

Siffatte regole contribuiscono dunque a creare un diritto che pur non avendo una forza vincolante ed un’attenuata coercibilità, nondimeno produce indiscutibili effetti giuridici pratici.

Si tratta dunque, come evidenziato in precedenza, di un fenomeno per certi versi paradossale, visto che esso è caratterizzato da un’assenza, l’assenza di forza cogente. Al contempo, tuttavia, pare esserci anche una presenza peculiare, ossia quella di produrre effetti pratici, nonostante, o forse proprio a causa, di tale assenza380. Dunque, la rilevanza giuridica della normativa leggera è affidata proprio alla sua presunta capacità di arrivare all’effetto finale, senza passare per i consolidati percorsi istituzionali e senza assumere quelle sembianze formali che tradizionalmente conferivano al vecchio diritto legislativo il requisito che Kelsen definiva della validità³⁸¹. Proprio nella mancanza della kelseniana validità, che è il tratto maggiormente caratterizzante di una norma di diritto, si può registrare il più significativo distacco dalle forme più consolidate di diritto.

Va altresì ribadito che il fenomeno in menzione comprende in sé un’infinita varietà di manifestazioni, difficilmente identificabili in base ad un comune criterio che vada oltre la definizione “per difetto” sopra data e che, a dispetto di tale eterogeneità, c’è un relativo accordo sulla definizione del soft law come una forma di diritto che implica alcuni obblighi o impegni, ma non li accompagna con sanzioni e che, nonostante questo, o forse proprio per questo, mira al raggiungimento di effetti pratici.

Questa peculiarità ha sollevato, in più occasioni, dubbi sull’identità giuridica del diritto leggero. Come si è affermato fin dall’inizio382, esso è più di una dichiarazione di intenti, ma meno di una proposizione giuridica in senso pieno; un’entità intermedia, tra diritto e non diritto.

Il fatto che il diritto morbido si presenti come una forma di diritto che implica degli impegni, ma che non prevede contestualmente delle sanzioni per il loro mancato inadempimento, porta a far sì che, in rapporto ad essa, più che a far riferimento alla tradizionale categoria di efficacia giuridica, sia opportuni riferirsi all’idea del successo, che è categoria estranea

impegni, ma che contestualmente non preveda delle sanzioni per il loro inadempimento, porterebbe a far sì che più che far riferimento alla tradizionale categoria dell’efficacia giuridica, ci si riferisca a quella del “successo” che è categoria del tutto estranea al linguaggio giuridico, ma che evidenzia la capacità di produrre effetti pratici.

380 FERRARESE, Soft law: funzioni e definizioni, cit., p. 71. 381

Secondo FERRARESE, Soft law: funzioni e definizioni, cit., p. 71, ciò non vuol dire che in tali ipotesi manchino del tutto le procedure, ma piuttosto che queste vengono definite contestualmente alla creazione delle varie forme di soft law.

382 Uno dei primi a parlare, con riferimento all’Unione europea, è stato SNYDER, Soft law and Institutional

al bagaglio giuridico. Si tratta insomma di riferirsi agli effetti pratici, all’effettività del diritto soft, per valutare il suo successo.

Descritti i caratteri della legislazione morbida è necessario soffermarsi brevemente sugli effetti giuridici da essa scaturenti. Con riguardo agli effetti dei singoli strumenti si distingue preliminarmente tra quelli di carattere più propriamente giuridico e quelli di natura politica o sociale. In relazione a questa seconda categoria, viene in rilievo il fatto che, in molti casi, le metodologie di adozione degli atti soft e le finalità sottese sono tali da ingenerare un elevato tasso di adesione spontanea. Questa circostanza ha due tipi di conseguenze: innanzitutto, essa permette agli strumenti in esame di svolgere la propria funzione regolatoria pur in assenza di meccanismi di coazione. Inoltre, essa è potenziata dal generale effetto imitativo che regole di condotta di un certo qual seguito inducono all’interno della platea dei destinatari. Questo effetto, che ha carattere propriamente sociale, non è tuttavia irrilevante per il diritto. Infatti, anche l’osservanza delle norme di hard law si vale, almeno di massima, di questo genere di effetti, mentre i meccanismi di carattere coattivo vengono in rilievo soltanto in via residuale. Anzi, sembra opportuno notare come la sanzione sia finalizzata a rafforzare da un lato l’adempimento e, dall’altro, queste stesse prassi imitative; parallelamente queste ultime sembrano essere il primo fattore atto a garantire l’effettività della generalità delle norme giuridiche.

Se, come detto, questo genere di effetti ha natura in primis sociale, non pare possibile negare loro un autonomo rilievo giuridico. Infatti, la giuridicità di una norma può essere ricostruita secondo due diverse prospettive, interna ed esterna383. La prima di esse consiste nella predisposizione psichica dei consociati ad osservare una certa disposizione, in quanto giuridica; predisposizione dovuta a diversi fattori, quali il riconoscimento di una norma quale regola di convivenza o l’aspettativa generalizzata in ordine a un certo comportamento alla sua doverosità o anche alla sua regolarità³⁸⁴. Da questa prospettiva è da osservare come, da un lato, la generalità degli atti leggeri ponga norme che sono rivolte ad influenzare la condotta dei componenti di una data comunità e, per l’altro, come questa influenza sia finalizzata al raggiungimento degli scopi della comunità medesima. In virtù di questo fattore, dal punto di vista teorico, queste norme sono in grado di ingenerare quell’aspettativa, presso i consociati, in ordine alla loro generale osservanza da parte degli altri soggetti regolati e, in ultima analisi, la medesima opinio iuris in cui si sostanzia l’aspetto interno.

383 ALEXY, Concetto e validità del diritto, cit., p. 12. 384 LUHMANN, Sociologia del diritto, Bari, 1977, p. 125.

Dal punto di vista del concreto operare della normativa leggera e dell’adesione spontanea dei regolati alle norme da essi posti, è inoltre possibile osservare come la maggioranza degli strumenti in esame abbia un legame privilegiato con gli interessi e gli obiettivi dei soggetti cui la regolazione è indirizzata; ciò si verifica principalmente secondo due schemi. Il primo, che ha trovato particolare sviluppo in ambito sovranazionale, consiste nel tentativo di ingenerare una condivisione delle finalità perseguite tramite l’adozione dell’atto. Il secondo schema, invece, consiste nell’andare ad incidere sopra una realtà in cui gli interessi dei soggetti coinvolti dalla regolazione hanno già una propria autonoma fisionomia; qui l’atto di diritto morbido si pone come strumento aggiuntivo attraverso cui tali soggetti sono posti nelle condizioni di raggiungere in modo efficace i propri obiettivi. Venendo agli effetti latu sensu politici, vi è da notare che le norme soffici possono ingenerare un circolo in cui le diverse norme così poste, dopo un certo periodo di applicazione, vengono inserite in ordinari atti di hard law. I motivi di detto indurimento possono essere i più disparati: da un lato, il primo periodo di applicazione potrebbe rendere manifesta l’esigenza di dare efficacia giuridica piena ad alcune norme in virtù di una loro applicazione non sufficientemente generalizzata; qui l’indurimento deriva dunque dal fallimento della norma soffice nel raggiungere i fini sottesi alla regolazione. D’altro canto potrebbe darsi il caso diametralmente opposto in cui la disposizione abbia dato una prova di sé talmente soddisfacente da meritare l’inserimento in atti normativi tendenzialmente più stabili. In detta eventualità lo strumento soffice può essere considerato alla stregua di legge sperimentale385, essendo in un primo momento le norme sancite per essere sottoposte alle prova dei fatti rispetto ai fini perseguiti. Naturalmente il valore della fase sperimentale non è assoluto e va vagliato caso per caso: infatti, per quanto l’adozione di uno strumento leggero abbia un impatto tendenzialmente minore rispetto ad un atto di hard law, è nondimeno indubitabile che detto impatto vi sia e che anche l’adozione di un nuovo atto di diritto attenuato determini un ulteriore incremento della complessità della regolazione, contribuendo inoltre al ben noto fenomeno dell’inflazione normativa386.

Se quelli di cui si è appena dato conto ineriscono solo parzialmente alla sfera del diritto, vi sono altri effetti tipici degli strumenti di soft law che hanno invece valore intimamente giuridico.

385 Disposizioni sperimentali atipiche. Difatti, di solito, esse sono limitate nel tempo o nello spazio, non certo in uno specifico carattere delle norme da esso poste. In merito al concetto di legislazione sperimentale, si veda PAGANO, Introduzione alla legistica, Milano, 2004, p. 65.

Il primo di tali effetti a venire in rilievo è l’effetto liceità, secondo cui la condotta del soggetto, conforme alla norma soffice, è da considerarsi legittima qualora questi abbia adempiuto in buona fede alle norme in parola. In tal caso, vengono in rilevo due principi, quali la tutela dell’affidamento e la buona fede. Quanto al primo, va detto che quando l’agente tiene una condotta, nella convinzione della sua conformità al diritto, ma che in realtà è in contrasto con altre disposizioni, pure se poste da atti aventi forza di legge, esso non può essere foriero di sanzione. Dal punto di vista del concorso tra fonti, occorre precisare: infatti l’antinomia tra una norma leggera, che comanda o permette una certa condotta, e quella hard, che invece lo vieta, non può essere risolta attraverso il criterio gerarchico, nonostante l’astratta supremazia delle seconde387. Sul punto occorre distinguere tra ordinamenti sovranazionali e nazionali. Nel primo, la necessità che gli Stati conformino la propria condotta al secondo dei citati principi non permette che un ordinamento lamenti una violazione da parte di un altro Paese degli obblighi verso di essi contratti, se l’inadempimento è causato dall’esecuzione di norme volute anche dal primo di questi.

Per ciò che concerne i sistemi nazionali, la prevalenza dell’atto morbido consegue alla disapplicazione della norma hard giustificata dall’obiettiva situazione di dubbio su ciò che sia diritto. In pratica, se l’adozione dello strumento leggero determina una maggiore complessità della normativa che si impone ad un soggetto, le conseguenze di detto complicarsi non debbono andare a nocumento della certezza del diritto388 e dell’affidamento che i destinatari della regolazione abbiano fatto su questa e sull’efficacia dell’atto soffice.

In conseguenza di quanto appena specificato è da notare come, a differenza di quanto accade nel diritto internazionale, negli ordinamenti nazionali gli strumenti soffici non abbiano una funzione permissiva e di conseguenza non diano ai destinatari la facoltà di tenere il comportamento così comandato, pur se contrario ad altre norme, qualora essi siano consapevoli di tale contrarietà. Più restrittivamente essi hanno un effetto legittimante, non permettendo che un soggetto in buona fede patisca delle conseguenze giuridiche di carattere negativo.

Un altro profilo degno di menzione è quello del rapporto con le altre norme di cui l’ordinamento si compone, rapporto raggruppabile in quattro categorie.

387 Sul punto, la supremazia gerarchica delle norme hard non permette nemmeno l’applicazione del criterio di specialità.

388 Sul tema della certezza del diritto si veda, con riferimento al contesto europeo, ALPA, La certezza del

In primo luogo vi sono le norme di riconoscimento, tramite cui la norma leggera è inserita all’interno del sistema delle fonti nazionali.

Il secondo tipo di rapporto tra atti soft e hard è quello integrativo; più precisamente l’atto soffice interviene a specificare alcune norme immediatamente vincolanti che sono caratterizzate da formulazione ampia o in termini di principi.

Il terzo genere di relazioni ha carattere complesso che si realizza nel momento in cui lo strumento morbido ha un rapporto diretto con norme hard che pongono situazioni giuridiche in capo agli stessi destinatari dell’atto. Detta funzione ha carattere alternativo rispetto alla normale regolazione di stampo autoritativo: invero, lo strumento morbido si sostituisce alla legislazione hard, la quale, al più, può veicolare quelle disposizioni necessarie a garantire un certo controllo sociale in ordine al rispetto di norme leggere o a riconoscerne in via successiva gli effetti.

La quarta funzione degli atti soffici può infine essere definita come comparativa, la quale ha una doppia finalità: da un lato quella di orientare le scelte dei consociati, indirizzandole verso quelle ritenute migliori, dall’altro di permettere una valutazione dell’operato di questi soggetti da parte dei consociati.