Le incompatibili differenze tra diritto penale e soft law

Alla luce di quanto sopra descritto, tutto il sistema penale, hard law per eccellenza, sembra muoversi in una direzione antitetica a quella della soft law. Anche ad ammettersi che l’ordinamento giuridico costituisca un sistema a normatività graduata506, in esso diritto leggero e diritto penale sarebbero sicuramente agli antipodi.

Questa antinomia, emersa già nel descrivere le peculiarità del diritto soffice, si appalesa in tutta la sua chiarezza ove si mettano a confronto alcuni specifici elementi fondamentali che di seguito si verranno ad enucleare; in particolare, secondo un illustre Autore507 che per primo ha affrontato la tematica, questi elementi sarebbero otto. Il riferimento è, più nello specifico, alle questioni afferenti agli organi di produzione, alle peculiarità strutturali della disposizione, ai soggetti destinatari, ai diversi modelli e gradi di vincolatività, ai

505

LISTZ, La teoria dello scopo nel diritto penale, Milano, 1962, p. 46. 506 PASTORE, Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti, cit., p. 5.

507 Il precursore a cui si allude, che con grande perspicacia e lungimiranza ha individuato le possibili interazioni tra il diritto penale e il diritto leggero, è BERNARDI, Soft law e diritto penale: antinomie,

differenti ambiti geografici e temporali di operatività, alle logiche alla base e al livello di stabilità.

La trattazione dei vari aspetti sarà svolta in chiave astratta e in maniera sintetica stante la già esaustiva trattazione svolta in merito alle caratteristiche proprie del diritto penale e del diritto soffice.

4.2.1. Gli organi deputati alla produzione normativa

Quanto agli organi di produzione, va ricordato come i molteplici ed eterogenei atti riconducibili nel comune denominatore del soft law siano prodotti da svariati enti, non solo statali, comunitari e sovranazionali, ma anche espressivi di poteri non necessariamente a carattere territoriale⁵⁰⁸. Invero quando si allude al fenomeno in esame si sottintende il tratto caratteristico dell’interazione tra pubblico e privato, ossia la sua natura negoziale a discapito dell’impostazione dirigistica e autoritaria dello Stato: le norme emanate derivano molto spesso da regole imposte dagli stessi mercati o da prassi, accordi, normative tecniche alla cui elaborazione hanno partecipato gli stessi soggetti che dovrebbero essere qualificati come destinatari509. Conseguenza di ciò è il radicamento del diritto leggero in fonti molto diverse tra loro, da quelle tradizionalmente conosciute a quelle atipiche per arrivare fino alla prassi. Stesso dicasi per i procedimenti normativi di adozione, caratterizzati da un’estrema varietà.

All’opposto510, come è risaputo, il diritto penale rappresenta un prodotto non solo di origine spiccatamente statuale, tendenzialmente libero da vincoli interni o sovranazionali, ma più precisamente di origine parlamentare, e non governativa né giurisprudenziale. A sancire icasticamente tale concetto è la norma contenuta all’art. 25 Cost., la quale è stata posta proprio al fine di sottrarre la competenza penale in materia penale all’esecutivo. Nel moderno stato la riserva della potestà incriminatrice in capo al Parlamento si giustifica non con esigenze di certezza, ma con esigenze di garanzia, sia formale che sostanziale.

508 FERRARESE, Diritto sconfinato, Roma, 2006, p. 8. 509

È quanto avviene, ad esempio, in materia di autorità amministrative indipendenti: è vero che gli atti da queste emanati entrano nel sistema perché previsti dalla legge, dall’hard law, ma è altrettanto vero che si sottraggono al normale circuito politico: i regolamenti emanati non solo ricavano le regole dall’oggetto da regolare, ma anche prevedono disposizioni partecipate e condivise dagli operatori economici di quel determinato settore. Sul tema, MERUSI – PASSARO, Le autorità indipendenti, Milano, 2003, p. 10. 510 Secondo ALEO, Il sistema penale, Milano, 2005, la prima parola chiave della crisi dell’astrattezza e della generalità è la democrazia: ben prima del proliferare dei centri normativi, è la nostra stessa società ad essere caratterizzata da una pluralità di centri di rappresentazione politica e quindi degli interessi politicamente rappresentati, diversi e anche contradditori; così che la legge diventa uno strumento inevitabilmente compromissorio legato alla congiuntura politica, destinato alle trasformazioni imposte dalla società e dalla cultura.

Invero, solo il procedimento legislativo appare adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale, consentendo di tutelare i diritti delle minoranze e dell’opposizione, le quali sono poste in condizione di esercitare un sindacato sulle scelte di criminalizzazione della maggioranza. Nello stesso tempo l’attribuzione della competenza penale in capo all’organo legislativo, l’unico direttamente eletto dai cittadini, evita forme di arbitrio da parte del potere esecutivo e di quello giudiziario: infatti, è fondato presumere che l’organo rappresentativo della volontà popolare ricorra alla coercizione penale soltanto in vista della tutela di interessi rilevanti della collettività e la cui protezione valga, dunque, il sacrificio della libertà personale.

4.2.2 Le fonti

Strettamente connessa alla precedente tematica è la questione delle fonti.

Se il Parlamento è il solo organo in grado di effettuare un adeguato contemperamento degli interessi in gioco e dei rilievi di maggioranza e opposizione, analogamente la legge è l’unica fonte abilitata a produrre norme incriminatrici. Il principio della riserva di legge penale, secondo cui la legge e soltanto la legge è competente a definire la disciplina penale, è strettamente legato, come è ovvio, alla ratio di tutela della libertà personale, bene di primaria rilevanza costituzionale, su cui la sanzione penale va ad incidere. Di più, solo quella norma legislativa che sia il prodotto di una dialettica tra maggioranza e opposizione, elaborata secondo un iter procedimentale controllabile dall’opinione pubblica e sottoponibile ad un successivo vaglio di legittimità da parte della Corte Costituzionale, assicura il soddisfacimento della ratio di garanzia sottesa al principio della riserva di legge di cui all’art. 25, comma 2 Cost.

Accanto alla legge, sono parimenti penalmente legittimati solo gli atti ad essa equiparati, in quanto comunque sottoposti tanto al vaglio del Parlamento che al controllo successivo di legittimità della Corte Costituzionale. Nel dettaglio, nel caso dei decreti legge il controllo del Parlamento è successivo, intervenendo lo stesso, con la legge formale di conversione, a fare proprie le norme originariamente prodotte dalla decretazione d’urgenza; all’inverso, nel caso del decreto legislativo delegato il controllo è antecedente, in quanto le Camere delegano all’esecutivo l’esercizio della funzione legislativa indicando però, oltre all’oggetto ben definito, anche principi e criteri a cui attenersi.

Diversamente accade invece nell’ambito della soft law, dove l’eterogeneità degli atti in esso ricompresi rende addirittura difficile, come ampiamente detto, inquadrare il fenomeno nell’alveo delle fonti.

Tralasciando questo discorso, quello che qui ci interessa è il fatto che quando si parla di diritto soffice vengono alla mente non solo le tradizionali fonti del diritto, ma soprattutto altri atti, che spaziano da accordi e intese a mere prassi e codici deontologici e di comportamento.

4.2.3 La determinatezza della previsione

Per ciò che concerne le peculiarità strutturali, le fonti di diritto leggero, non essendo presidiate dal principio di determinatezza, presentano livelli di precisione e dettaglio variabili. Più nello specifico, si è visto come le norme morbide spesso si limitino a porre degli obiettivi senza predeterminarne le modalità attraverso cui questi vanno raggiunti, laddove, per converso, le norme penali devono essere formulate quanto più possibile in modo chiaro e preciso, indicando inequivocabilmente quali siano i comportamenti vietati. Una descrizione vaga ed inesatta del precetto, infatti, si rivelerebbe assolutamente inidonea a vincolare teleologicamente le condotte dei cittadini nell’area della liceità penale, vanificando le stesse finalità garantistiche perseguite dal principio della riserva di legge con la rigorosa predeterminazione legislativa delle fattispecie criminose.

Secondo il risalente insegnamento illuminista, infatti, determinatezza e certezza della fattispecie esigono l’enunciazione delle norme utilizzando il linguaggio del comune cittadino, vale a dire con parole chiare, facilmente comprensibili dal gran numero dei soggetti tenuti ad ubbidirvi. La determinatezza serve, in tale maniera, a garantire, oltre alla possibilità di orientamento del cittadino, anche il rispetto dell’uguaglianza. È d’altronde palese come, rispetto ad una norma redatta con chiarezza e precisione, il procedimento esegetico di adeguamento al caso concreto risulterà più semplice e univoco, evitando per tal via anche applicazioni giurisprudenziali arbitrarie.

Inoltre, le disposizioni penali, a differenza di ciò che avviene per la legislazione attenuata, non possono essere applicate analogicamente, finendo così col comprimere la funzione creativa dell’interprete. Difatti, il ricorso all’analogia se non collide in modo diretto col principio della riserva di legge, posto che prende le mosse pur sempre da una disposizione scritta seppure estesa oltre i limiti consentiti ad un’operazione ermeneutica, va contro i principi di determinatezza e di separazione dei poteri, permettendo ad un

organo non abilitato alla produzione normativa, qual è il giudice, di sussumere nella fattispecie di reato ipotesi non puntualmente contemplate511.

4.2.4 I destinatari

Prendendo le mosse dal diritto morbido, una delle sue particolarità è quella di esprimersi sovente in norme autoimposte, nell’ambito delle quali pertanto i destinatari finiscono tendenzialmente per coincidere coi soggetti produttori delle stesse⁵¹². All’opposto il diritto penale, considerata l’estrema difficoltà di dare vita nelle società contemporanee a testi vincolanti creati col metodo della democrazia diretta nonché la delicatezza del bene giuridico che vanno a toccare, si caratterizza per essere formato da norme etero imposte. Sempre per ciò che riguarda i destinatari, va rilevato che se le norme di diritto morbido si collocano a metà strada tra la generalità e la particolarità, in quanto prevalentemente indirizzate a particolari categorie di soggetti, come ad esempio agli appartenenti ad ordini professionali, a singole imprese ovvero ad associazioni, le norme penali, pur prefigurando molteplici ipotesi di reati propri, generalmente sono rivolte a tutti gli individui presenti nel territorio statale (c.d. principio di territorialità) ovvero a tutti i cittadini (c.d. principio di personalità).

Quindi, mentre le norme di diritto morbido sono di regola particolari ed eccezionalmente generali, per il diritto penale, in virtù del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., vale la regola opposta.

4.2.5 Il grado di vincolatività

Venendo all’elemento della vincolatività, il diritto debole è per definizione carente del carattere della precettività, dell’efficacia vincolante diretta. Questo non significa però, giova ribadirlo, che esso sia privo di qualsiasi efficacia, anzi.

Come visto, analogamente a quanto avviene nel diritto comunitario o internazionale, esso, a volte, assume le vesti di diritto meramente esortativo, diretto a persuadere più che ad obbligare, e, in quanto tale, privo di sanzioni. In tali frangenti l’aspettativa di osservanza è dovuta non tanto alla minaccia delle conseguenze negative derivanti a chi disattende l’esortazione, quanto alla forza di persuasione riconducibile alla menzionata dimensione autoregolamentativa che spesso pervade il soft law o al prestigio della fonte.

511 CONTENTO, Corso di diritto penale, Bari, 1989, p. 58. 512 SOMMA, Soft law sed law, cit., p. 440.

Altre volte la suddetta aspettativa poggia anche sulla promessa di sanzioni⁵¹³, ma queste presentano connotati più sociali che giuridici, posto che alle violazioni di siffatto diritto consegue prevalentemente la misura dell’esclusione da quel particolare gruppo, associazione, ordine, impresa a cui il soggetto spontaneamente aveva scelto di aderire. All’inverso è notorio che il diritto penale sia il ramo più di ogni altro vincolante. La vincolatività delle norme penali non consegue solo alla giuridicità in senso stretto di queste ultime514, ma anche al carattere stigmatizzante e privativo della libertà personale delle sanzioni previste in caso di violazione dei relativi precetti⁵¹⁵.

4.2.6 La gerarchia delle fonti

Nella tradizione giuridica degli Stati le fonti sono esclusivamente nazionali ed ordinate in maniera rigidamente gerarchica, affinchè selezione, interpretazione ed applicazione del diritto risultino quanto più possibile automatiche, secondo il modello montesquieano del giudice bouche des lois.

Per tutte le motivazioni precedentemente illustrate, nel campo relativo all’applicazione delle norme penali tale predeterminazione e preordinazione diventa ancora più rigida, essendo precluso alle fonti diverse dalla legge parlamentare la produzione di effetti penali, secondo un modello che diviene patrimonio generale del costituzionalismo democratico e liberale.

In altre parole, quella penale è la branca più gerarchizzata del diritto; questo anche perché è la più condizionata dalla tradizione, la meno incline al cambiamento anche per ciò che concerne i modelli teorici di riferimento516. Invero, non solo il diritto penale è tenuto al rispetto della gerarchia delle fonti, come è affermato espressamente dall’art. 25, comma 2, Cost., ma anche nelle scelte di incriminazione è tenuto a considerare la carta dei valori espressa in Costituzione.

513 Ed invero, sebbene sia affermazione ricorrente che gli strumenti di soft law si caratterizzano per il fatto di non essere assistiti, per lo meno espressamente, da sanzioni, non può disconoscersi che l’eventuale violazione di quei precetti può determinare delle conseguenze pratiche concrete. “ I destinatari del soft law, infatti, sono soggetti indiscutibilmente ad una soft obligation, la quale può senza dubbio eventualmente ingenerare sanzioni di natura politica, economica o talvolta anche amministrativa che, pur non essendo statuite da un’autorità giurisdizionale, condizionano o incidono sulle azioni e sui comportamento dei destinatari. Così, DE LUCA, Il soft law, cit., p. 20; Vero è peraltro che sovente la dottrina preferisce parlare di rimedi piuttosto che di sanzioni in senso tecnico. Si veda, ad esempio, GOLD, The sanction of the

International Monetary Found, in 66 Am. J. Int. Law, 1972, p. 738.

514

VIOLA, Tre forme di positività del diritto, in ZACCARIA, Diritto positivo e positività del diritto, Torino, 1991, p. 301.

515 In Italia la sanzione è sempre privativa della libertà personale, o in prima battuta nel caso sia prevista la pena detentiva o in seconda battuta ove si tratti di pena pecuniaria non eseguita.

In linea con la sua natura prima facie ossimorica, il diritto soffice sembra invece prescindere dal tradizionale paradigma kelseniano a carattere piramidale e lineare, per collocarsi all’interno di un sistema di fonti improntato su una logica definita, nelle pagine precedenti, reticolare, degerarchizzata517.

4.2.7 L’ambito di applicazione temporale

Sotto il profilo temporale, la normativa leggera viene ad esprimersi attraverso strumenti particolarmente flessibili e dinamicamente mutevoli, per meglio rispondere alla rapida evoluzione che si verifica nei settori in cui maggiormente opera. Il diritto morbido è dunque un diritto riflessivo in quanto teso a riflettere esigenze non di rado contingenti e a rispondere a necessità del momento, offrendo soluzioni non solo carenti di vincolatività, ma anche temporalmente limitate. Addirittura in taluni casi le norme leggere, attesa la loro innata dinamicità, sono emanate proprio per consigliare itinerari giuridici sperimentali, per offrire una risposta anticipata a certe esigenze; solo nel caso in cui l’esito della sperimentazione si riveli positivo, si valuterà se procedere alla loro consacrazione in norme di legge vincolanti e non connotate temporalmente.

Il diritto penale, per contro, si distingue per un elevato tasso di rigidità che non costituisce solo il riflesso inevitabile del formalismo dei suoi processi produttivi, ma è anche funzionale ai suoi scopi di tutela. Il diritto penale, infatti, deve proteggere beni giuridici preesistenti, ben sedimentati nella coscienza collettiva, per non dare vita ad una legislazione compulsiva oscillante e in definitiva contraddittoria rispetto ai caratteri della indefettibilità e della durevolezza. Il diritto penale non deve avere cioè una funzione promozionale ma piuttosto conservativa soprattutto avuto riguardo al suo nucleo duro contenuto nel codice; anche se ormai sono lontani i tempi in cui il legislatore riteneva di codificare per l’eternità, il codice penale, ma necessariamente anche la legislazione complementare, resta un settore che ha bisogno di un certo grado di stabilità.

Del resto, proprio in ossequio a tale esigenza, ancora oggi parte della dottrina invoca il principio della “riserva di codice”518, secondo cui non ci dovrebbero essere leggi

517

VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto, Torino, 2007, p. 274, secondo cui “la logica gerarchica del comando cede il passo a logiche orizzontali o comunque di tipo comunicativo e dialogico, tese a promuovere forme di negoziazione, compromesso”.

518 FERRAJOLI, Crisi della legalità penale e giurisdizione, in AA.VV., Legalità e giurisdizione, Padova, 2001, p. 35.

complementari, spesso compulsive o transeunti⁵¹⁹, e l’intero apparato delle norme penali dovrebbe costituire oggetto di codificazione.

4.2.8 L’ambito geografico di operatività

Dal punto di vista dell’ambito geografico, il diritto leggero è destinato ad operare dallo spazio angusto di una singola impresa o di una determinata categoria professionale a quello sconfinato del mercato globale.

Il diritto penale è invece il settore del diritto per eccellenza a carattere nazionale, il meno universalizzabile perché rappresenta al contempo la sovranità nazionale e la cultura di ciascun popolo. Alla diversificazione delle figure di reato e delle risposte punitive in base alla cultura e ai valori propri di ciascun Paese si affianca poi la diversificazione scientifica degli istituti di parte generale a causa della perdurante distanza dei sistemi penali nazionali e delle relative dottrine.

In definitiva, dal punto di vista dell’operatività territoriale e sempre in un’ottica astratta, se il diritto morbido rimanda a una realtà complessa, nella quale lo Stato e i suoi organi di produzione si mescolano ad una eterogenea moltitudine di poteri, territoriali e non, il diritto penale risulta tuttora primariamente espressione di una cultura giuridica a carattere nazionalista.