spagnolo.
Più volte, nel presente lavoro, si è sottolineata l’importanza come metodo di studio di un approccio non solo giuridico ma anche storico, siccome teso a rilevare il graduale riconoscimento dei diritti delle persone LGBT, e dunque facendo riferimento alle diverse fasi o steps di tale processo.
La Spagna, come già detto, appare come una delle esperienze più avanzate nel riconoscimento dei diritti delle persone omosessuali; tuttavia, pare opportuno richiamare, prima di ricostruire i cc.dd. steps concernenti il riconoscimento giuridico delle relazioni affettive tra persone dello stesso sesso, il processo di depenalizzazione delle condotte omosessuali, caratterizzante la prima fase dell’evoluzione normativa in oggetto.
È ben noto che nel corso della storia occidentale, per lo meno a partire dal Codice Giustiniano, la condizione omosessuale è stata oggetto di un “terrible pedigrí
histórico”385. Anche in Spagna l’omosessualità è stata oggetto di condanna; in alcuni periodi è stata definita come condizione di infermità e di malattia mentale ed inoltre, fino al 1978, è stata sanzionata penalmente.
385
Cfr. F. Rey Martinéz, “Homosexualidad y Constitución”, in Revista Espaňola de Derecho Constitucional, n. 73, 2005, p. 112.
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Pertanto, fino a pochi decenni fa, nella società spagnola, come nella gran parte del resto del mondo, l’omosessualità era considerata un tabù, un qualcosa quasi invisibile anche per il diritto. La prima sentenza che fa riferimento, seppur indirettamente, all’omosessualità risale al 1982, ed in essa il TC ha riconosciuto la violazione del diritto alla presunzione di innocenza del ricorrente, in seguito alla decisione del Tribunal
ordinario di affidare, nel corso di un processo di separazione matrimoniale, la custodia
dei figli alla madre esclusivamente a causa del ‘sospetto di omosessualità’ del padre386. Nella sentenza n. 446 del 1984, il Giudice Supremo però, non ha dichiarato incostituzionale il precetto penale militare che sanzionava l’appartenente alle forze armate che avrebbe compiuto “actos deshonestos con individuos del mismo sexo”. In effetti, nelle sue prime pronunce, il Giudice costituzionale non ha avuto modo di pronunciarsi esplicitamente sull’omosessualità. Diversamente, il Tribunal Supremo è stato più volte chiamato ad esprimersi in riferimento a due questioni particolari: l’abrogato reato di scandalo pubblico, previsto all’art. 431 del Codice penale del 1973387 ed il reato contro l’onore militare per atti disonesti con persone dello stesso sesso, contenuto all’art. 352 del Codice di Giustizia Militare, poi sostituito dalle cause di responsabilità disciplinare388.
Nemmeno dinnanzi ai Tribunali ordinari può rilevarsi un caso di riconoscimento del divieto di discriminazione in base al proprio orientamento sessuale. La maggior parte delle questioni concernevano la ‘mancata’ concessione della pensione di reversibilità al compagno superstite della coppia, ma tra gli altri casi, si ricorda ad esempio la sentenza n. 2759 del 2000, con la quale non si è riconosciuto il diritto di inclusione nella tessera sanitaria di una donna (lesbica) della compagna con cui ella conviveva389. In tale quadro, deve inoltre ricordarsi l’eclatante caso di arresto di una persona esclusivamente per il proprio orientamento sessuale390 e che, oltre tutto, nella fase di arresto era stata
386 Cfr. Sentenza n. 13 del 1982, del Tribunal Constitucional.
387 Si precisa che il reato di scandalo pubblico è stato abrogato mediante LO 5/1988 del 9 giugno e non è
previsto dal vigente Código Penal.
388
L’art. 352 del Código Justicia Militar, è stato derogato dall’attuale Código Penal Militar del 9 dicembre 1985.
389 Si veda la Sentenza n. 2759/2000 del 30 giugno 2000, del Juzgado de lo Social de Pamplona.
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pesantemente offesa dagli agenti di polizia. Il Tribunale si è però pronunciato riconoscendo la violazione della garanzia della detenzione arbitraria (art. 17 CE) e del diritto all’integrità morale (art. 15 CE).
In Spagna, l’omosessualità è stata considerata un comportamento punibile penalmente fino al 1978, la sua depenalizzazione si è avuta con l’abrogazione della Ley
de Peligrosidad y rehabilitación Social del 1970391. Successivamente i movimenti gay (ma anche lesbici) hanno iniziato a ‘mostrarsi’ pubblicamente, come nella maggior parte dei Paesi occidentali, attraverso manifestazioni, la prima delle quali si è svolta nel 1977 a Barcellona.
A partire dalla seconda metà degli anni Novanta, è mutato il modo di considerare gli omosessuali, anche grazie al ruolo decisivo svolto dalla normativa europea392. A livello nazionale, è stato il c.d. “rodaje constitucional”393 che ha condotto prima alcuni comuni e, più tardi, alcune CCAA ad adottare una normativa tendente al riconoscimento dei diritti delle le unioni di fatto (eterosessuali ed omosessuali), comprendendo implicitamente il diritto all’espressione dell’orientamento sessuale.
In meno di dieci anni la tutela dell’omosessualità è diventata così, un assunto centrale dell’ordinamento costituzionale spagnolo, non solo perché risulta essere una questione di grande rilevanza sociale, ma anche perché è strettamente collegata a due valori fondamentali: quello della libertà e dell’eguaglianza. La libertà, perché “el
corazón del asunto es la orientación sexual de las personas, es decir, una de las claves de la existencia humana y por tanto, de su dignidad, central para la vida familiar, el
391 La legge precedente alla Ley de Peligrosidad y rehabilitación del 1970 era la Ley de Vasgos y Maleantes dell’epoca della II Repubblica, adottata nel 1954 dal regime franchista per includere la
condanna dell’omosessualità, in cui si diceva: “A los homosexuales, rufianes y proxenetas, a los mendico
profesionales y a los que vivan de la mendicidad ajena, exploten menores de edad, enfermos mentales o lisiados, se les aplicarán para que cumplan todas sucesivamente, las medidas siguientes: a) Internado en un establicimiento de trabajo o colonia agricola. Los homosexuales sometidos a esta medida de seguridad deberán ser internados en istituciones especiales, y en todo caso, con absoluta separación de los demás. b) Proibición de residir en determinado lugar o territorio y obligación de declarar su domicilio. c) Sumisión a la vigilancia de los delegados”.
392 A tal proposito, per ulteriori approfondimenti si veda F. Rey Martinéz, “Homosexualidad y
Constitución”... cit., p. 116 e ss.
393 Cfr. J. M. Aristóteles Magán Perales, “Derecho a la orientaciòn sexual y a la identidad de género”...
153 benestare colectivo y el desarrollo de la personalidad individual”394. Allo stesso modo l’uguaglianza risulta implicitamente connessa alla tutela dell’orientamento sessuale, dal momento che la Costituzione spagnola, “ni conoce ni tolera clases entre los
ciudadanos”395.
In seguito all’approvazione della ley 13/2005 dell’1 luglio 2005, di modifica del codice civile, si è prevista la possibilità di contrarre matrimonio anche per le coppie omosessuali, precisamente l’art. 44 del Cod. Civ. dispone che “Tendrá los mismos
requisitos y efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo”; cosicché alcuni autori sostengono che l’omosessualità in poco tempo,
“ha pasado de ser un asunto casi invisible para el Derecho a normalizarse tanto que
están a punto de encajarse las unione estables homosexuales en el seno de la tradicional institución matrimonial”396.
3. La disciplina delle unioni di fatto come espressione della libertà di