I temi della famiglia e, quindi, anche il diritto di sposarsi, sono oggetto di disciplina anche di trattati internazionali; difatti, la Dichiarazione Universale dei diritti umani del 1948, all’articolo 16, dispone che “ogni uomo e donna in età idonea, senza alcuna limitazione in ordine alla razza, alla nazionalità o alla religione, ha il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia …”; analogamente il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 1966, riafferma il diritto di ogni soggetto a unirsi in matrimonio e di fondare una famiglia; ed, inoltre, il Patto internazionale dei diritti economici, sociali e culturali, sempre del 1966, riconosce alla famiglia la più ampia protezione ed assistenza. Si tratta, tuttavia, di mere dichiarazioni di principio.
Si rileva, invece, un’efficacia normativa diversa con riguardo alle disposizioni in materia familiare contenute nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (CEDU), in particolare in considerazione dell’articolo 8, che garantisce a ciascun individuo il diritto al rispetto della vita privata e familiare e dell’articolo 12, ove si afferma il diritto di uomini e donne, di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto.
La Corte di Strasburgo, nella sua giurisprudenza, ha frequentemente richiamato il diritto al rispetto della vita privata e familiare, soprattutto in ipotesi di trattamenti discriminatori operati da alcune legislazioni nazionali nei confronti della filiazione naturale e nei confronti dei “genitori naturali in sede di costituzione nei procedimenti sullo stato di adottabilità dei figli minori”299; deve sottolinearsi, tuttavia, che “dal
298 In merito al riconoscimento del matrimonio omosessuale in Sudafrica, Cfr. L. M. Diez-Pícazo, “Il
matrimonio tra persone dello stesso sesso”… cit., p. 321.
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riconoscimento dell’esistenza di una vita familiare, con conseguenti diritti di genitorialità, tra una donna transessuale convertita al sesso maschile e il suo partner di sesso opposto, che aveva messo alla luce dei figli ricorrendo alla tecnica della fecondazione artificiale, non si è passati ad alcuna affermazione analoga a favore delle coppie omosessuali”300.
La tutela delle convivenze omosessuali, in virtù del concetto di vita familiare, appare problematica: eppure con la Sentenza Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal del 1999 sembravano aprirsi dei spiragli in merito al riconoscimento delle coppie formate da persone dello stesso sesso. Con la Sentenza Fretté v. France301 del 2002, la Corte «evita di esporsi direttamente nella tutela e definizione del settore della “vita familiare”, nonostante le diverse resistenze culturali degli Stati membri legittimavano evidenti discriminazioni». L’orientamento giurisprudenziale della Corte di Strasburgo non appare chiaro, nemmeno con la Sentenza Karner v. Austria del 24 luglio 2003, relativa alla richiesta del partner omosessuale sopravvissuto di subentrare nel contratto di affitto della casa comune al convivente locatario, in seguito alla morte di quest’ultimo. In tal caso, i giudici della Corte europea hanno riconosciuto la protezione del diritto all’abitazione, come diritto della personalità, sulla base del combinato disposto dell’articolo 14, concernente il divieto di discriminazione302, e dell’articolo 8, nella parte in cui tutela il diritto al rispetto del domicilio.
300
A tal proposito, “Sentenza Salguiero Da Silva Mouta v. Portugal del 21 dicembre 1999, con la quale la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha censurato il diniego di affidamento della figlia di genitori separati al padre, in ragione del suo orientamento sessuale, poiché prescindendo da qualsiasi verifica degli standard europei in materia di affidi, non ha riconosciuto in capo alle autorità portoghesi alcuna discrezionalità per giustificare la diversità di trattamento fondata sull’orientamento sessuale del ricorrente, coperta dall’articolo 14 della CEDU”. Sul punto, M. Montalti Orientamento sessuale e
costituzione decostruita. Storia comparata di un diritto fondamentale… cit., pp. 350 e 351. 301
Sentenza Fretté v. France del 26 febbraio 2002, già richiamata, concernente un caso simile alla sentenza del 1999, ovvero la domanda di adozione di un minore da parte di un adulto omosessuale. La Corte ha rigettato la domanda del ricorrente in quanto la CEDU non contempla la garanzia del diritto di adottare, e poiché si prevede una tutela giuridica della vita familiare solo in presenza della famiglia. La decisione di rigettare il ricorso secondo la Corte, in tal caso, non poteva ritenersi lesiva di un diritto alla libera espressione dell’orientamento sessuale e allo sviluppo della sua personalità.
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L’articolo 14, della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali dispone che: “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l'origine nazionale o sociale, l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione”.
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Secondo parte della dottrina303 “il giudice europeo ha voluto eludere eventuali attriti con i sistemi giuridici nazionali che sarebbero potuti sorgere da un eventuale sua pronuncia di apertura al riconoscimento di diritti e di vantaggi alle coppie omosessuali”. Secondo altra parte della dottrina304, invece, “la sentenza Karner testimonia come la Corte di Strasburgo sembra pronta a riconoscere anche «la vita familiare delle coppie omosessuali», ma probabilmente non lo farà fintanto che potrà appoggiarsi ad un altro diritto protetto dalla CEDU, ovvero il rispetto della vita privata, disciplinato all’articolo 8”. Inoltre, la scarsa utilità dell’articolo 12 CEDU, è stata motivata dal suo rinvio alla legge nazionale, lasciandosi un ampio margine di discrezionalità agli Stati per dettare la disciplina sul matrimonio. Difatti, nella Sentenza Johnston v. Irlanda del 1986, già citata, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che l’articolo 12 della CEDU appare neutrale in ordine all’istituto del divorzio. Mentre, in riferimento alle convivenze, si sottolinea l’importante pronuncia del 24 luglio 2004, Sentenza pres. Rozakis v. Austria, “con la quale la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto discriminatoria la legislazione di una paese basata sulla discriminazione sessuale; affermando che se di convivenze si tratta, non sarebbe esaustivo il riferimento tradizionale alle convivenze more uxorio, eterosessuali”305.
In ambito europeo, infine, appare significativo che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, redatta in un’epoca in cui le istanze per un ampliamento del matrimonio anche agli omosessuali avevano giá acquistato peso, nel proclamare il diritto al matrimonio, non faccia alcun riferimento all’uomo o alla donna ma utilizzi una formula impersonale306. La Carta di Nizza, tuttavia, per il momento, non è che un esempio di soft law e, dunque, priva di forza giuridica vincolante; sebbene, nel ribadire il fondamento della organizzazione medesima “sui valori indivisibili e universali di dignità umana, di libertà, di uguaglianza e di solidarietà”, viene a prospettare ai
303 Cfr. per tutti, M. Montalti Orientamento sessuale e costituzione decostruita. Storia comparata di un diritto fondamentale… cit., p. 354.
304 In tal senso, M. Bonini Baraldi, “Le famiglie omosessuali nel prisma della realizzazione personale”, in
http://www.famiglienellacostituzione.it/images1/boninibaraldi.pdf
305 A. Fuccillo, Unioni di fatto convivenze e fattore religioso… cit., p. 8.
306 Si riporta l’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, ove si dispone che “il
diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.
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legislatori nazionali nuove problematiche che toccano i c.d. “nuovi diritti”; problematiche che toccano da vicino specificatamente il legislatore italiano307. Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, prevista per l’1 dicembre 2009, (nel momento in cui si scrive il processo di ratifica308 del Trattato di Lisbona, del 13 dicembre 2007, si è appena concluso con la ratifica dell’ultimo Paese membro, ovvero, la Repubblica Ceca), particolarmente interessante sarà osservare l’influenza che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea avrà sugli ordinamenti nazionali, dal momento che con il nuovo Trattato si attribuisce alla Carta di Nizza valore giuridico.
5. Il riconoscimento delle unioni fra persone dello stesso sesso: quale