subordinazione “dissociata”: disciplina vigente, questioni e novita’ normative
4. Il dibattito dottrinario sul fenomeno della dissociazione dei tipici poteri datoriali L’ipotesi della codatorialità
Il D.Lgs. n. 276 del 2003, all’art. 85, comma 1, lett. c) ha sancito l’abrogazione, espressa ed integrale, della Legge n. 1369 del 1960; all’art. 85, comma 1 lett. f) ha abrogato gli artt. da 1 ad 11 della Legge n. 196 del 1997230; agli articoli da 20 a 28 ha dettato la (principale parte della) disciplina della somministrazione di lavoro”; all’art. 29 ha “chiarito” la distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro, ponendo la disciplina di tutela del lavoro nell’appalto; all’art. 30 ha definito la disciplina del distacco.
L'idea di garantire alle imprese una varietà assai ampia di contratti per "flessibilizzare" un sistema ritenuto eccessivamente rigido ha determinato, però, una situazione di vera e propria alterazione funzionale dei modelli contrattuali che, oltre ad essere in numero eccessivo, vengono usati per ragioni molto diverse da quelle che sono le loro finalità originarie.
È stato, peraltro, evidenziato che l’art. 22, comma 1 – sancendo positivamente la soggezione del rapporto di lavoro alla disciplina del lavoro “ordinario”, salve le specifiche disposizioni poste in ragione dell’oggettiva peculiarità del rapporto di lavoro somministrato – ha di fatto ridotto la questione ad un ambito solo sistematico231. Da un punto di vista “sistematico”, la scelta del Legislatore appare confermare la piena compatibilità logico-formale tra il tipo delineato dall’art. 2094 cod. civ. e la deviazione delle prestazioni lavorative del dipendente in favore del
230 Un parte della dottrina ha ritenuto che l’abrogazione della Legge n. 196 non sia legittima in
quanto non prevista dalla Legge delega P. CHIECO Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op.cit., 2006, pag. 106 e ss. Invero, anche prima dell’esercizio della delega, si ipotizzava autorevolmente che la legge n. 196 dovesse continuare a “convivere” con la nova somministrazione; O. MAZZOTTA, Il mondo al di là dello specchio: la delega sul lavoro e gli incerti confini della liceità nei rapporti interpositori, in Riv. It. Dir. Lav., 2003, I, pag. 272. A sostegno della legittimità della abrogazione, si è addotto che l’art. 1, comma 2, lett. o) della Legge n. 30 del 2003 prevede l’abrogazione di tutte le norme, anche se non espressamente indicate, che sono direttamente o indirettamente incompatibili con i con gli emanandi decreti e la disciplina della somministrazione riguarda l’intera materia sul lavoro temporaneo, V. SPEZIALE, Somministrazione, appalto e distacco, Condizioni di liceità, op.cit., pagg.
286 e ss.); cfr. M. TIRABOSCHI, Somministrazione di lavoro, appalto di servizi e distacco, in La riforma Biagi del mercato del lavoro, Prime interpretazioni e proposte di lettura del d. lgs. 10
settembre 2003, n. 276. Il diritto transitorio e i tempi della riforma, a cura di M. TIRABOSCHI,
Giuffré, 2004, pag. 212.
terzo. Si dibatte – ovviamente – sulla effettiva portata della riforma232 e, in particolare, sulla base di quale meccanismo giuridico fosse possibile, già nel vigore della precedente disciplina, attribuire il potere direttivo ad un soggetto diverso dal datore di lavoro, stricto sensu, cioè l’utilizzatore che non è, appunto, la controparte contrattuale del lavoratore.
Molteplici sono le ricostruzioni dirette a sistemare il fenomeno in base al quale si realizza la sopra sintetizzata dissociazione delle posizioni giuridiche del rapporto di lavoro ed inquadrare il rapporto corrente tra lavoratore ed utilizzatore. Sul punto, senza alcuna pretesa di completezza, si può osservare quanto segue.
Larga parte della dottrina (seppur con argomentazioni in parte differenziate) tende ad escludere la possibilità che il fenomeno possa essere ricondotto ai “tradizionali” istituti (nominati dal codice civile) della rappresentanza, del contratto per persona da nominare, della cessione del credito, della cessione del contratto e del contratto a favore di terzi.
Ed invero, quanto all’ipotesi della rappresentanza e del contratto per persona da nominare, si osserva che il somministratore, non opera in nome altrui (quale mero collocatore di manodopera), ma è parte sostanziale del contratto e rimane costantemente coinvolto nell’esecuzione del programma negoziale, accollandosene peraltro i rischi connessi all’inadempimento ed alla impossibilità della prestazione da parte del prestatore233; quanto all’ipotesi della cessione del credito si osserva che
232 Basti considerare che secondo alcuni la riforma introdurrebbe “una profonda trasformazione del diritto del lavoro” , P. CHIECO Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative, op. cit., pag. 105 e ss., che di fatto rende possibile interrompere “il legame tra lavoratore e datore di
lavoro”; V. SPEZIALE, Somministrazione, appalto e distacco, Condizioni di liceità, op. cit., pagg.
279), attribuendo “una rilevanza giuridica organica a istituti che si pongono in rapporto di
alternativa funzionale al contratto di lavoro”, R. ROMEI, Somministrazione, appalto e trasferimento d’azienda, op. cit., pag. 179, secondo il quale “la nuova disciplina conferisce per la prima volta; per contro, secondo altri, la riforma cambia (complessivamente) “poco e male”; A. VALLEBONA, La riforma dei lavori, op. cit., pag. I) e, in ogni caso, resterebbe anche a seguito della riforma – e dovrebbe restare in forza del disegno costituzionale – la assoluta centralità del contratto ex art. 2094 cod. civ. quale strumento necessario e generale per l’impiego di forza lavoro nel sistema dell’organizzazione del lavoro; O. MAZZOTTA, Somministrazione di lavoro e subordinazione: chi ha paura del divieto di interposizione, op. cit., pag. 163.
233 M. TIRABOSCHI, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Op. cit., pag. 295 e ss.,
per la stessa ragione l’Autore esclude la riconducibilità del fenomeno al contratto per persona da nominare; M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 351. La tesi della rappresentanza è di G. SUPPIEJ, L’interposizione brevettata, in Arg. Dir. Lav., 1998, pagg. 26 e ss.; di recente ribadita in Mercato del
lavoro e somministrazione di lavoro nella nuova riforma, in Diritto del lavoro. I nuovi problemi.
L’omaggio dell’Accademia a Mattia Persiani, CEDAM, 2005, Tomo II, pag. 1284. Sulla non riconducibilità del fenomeno della deviazione della prestazione lavorativa in favore di un terzo agli istituti della rappresentanza e del contratto per persona da nominare v. in generale già S. MAGRINI,
tale istituto integra un contratto ad effetti reali rispetto al quale è del tutto estraneo il debitore ceduto234, a differenza di quanto accade nella peculiare fattispecie della fornitura di lavoro235; quanto all’ipotesi della cessione del contratto, si sottolinea che tale istituto non configura un fenomeno di dissociazione contrattuale, in quanto la titolarità del contratto e tutte le posizioni giuridiche restano attribuite esclusivamente ad una parte236 (il cessionario, che subentra nella “stessa posizione
contrattuale del cedente”237); quanto all’ipotesi del contratto in favore di terzi238, si osserva che essa è contraddetta dal fatto che il terzo (l’utilizzatore) è destinatario anche di posizioni passive costituenti veri e propri obblighi e non solo oneri239; circostanza, questa, la cui ammissibilità è esclusa nell’ambito dello schema di cui all’art. 1411 cod. civ.240.
Le tesi più convincenti che, a tale proposito, si sono tradizionalmente contrapposte, però, sono quelle di seguito descritte.
La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, op. cit., pag. 49, 50: “con riguardo ad entrambe le
figure, non v’è terzo che appai rispetto al rapporto di lavoro e neppure rispetto al contratto”.
234 F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, pag. 591.
235 M. TIRABOSCHI, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Op. cit., pag. 295 e ss.;
v. anche M. MARAZZA, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro”, op. cit., pagg. 114, che, peraltro, afferma la inammissibilità in generale della cessione di credito avente ad oggetto obbligazioni di facere; ma su tale affermazione v. contra F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit., pag. 592). Sulla non riconducibilità del fenomeno della deviazione della prestazione lavorativa in favore di un terzo all’istituto della cessione del credito, v. in generale già S. MAGRINI,
La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, op. cit., pagg. 63, 64, sulla base del rilievo che la cessione del credito (a prescindere dalla sua ammissibilità rispetto ad obblighi di “fare”) “suppone la
definitiva estromissione di uno dei soggetti dal rapporto obbligatorio originario”.
236 M. MARAZZA, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro”, op. cit.,, pagg. 114. Sulla non riconducibilità del fenomeno della deviazione della prestazione lavorativa in favore di un terzo all’istituto della cessione del contratto, v. in generale già S. MAGRINI ,La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, op. cit., pagg. 50, 51, il quale precisa che in caso di cessione del contratto non comporta alcuna conservazione del rapporto originario in quanto realizza “un’ipotesi di subingresso del terzo nella posizione contrattuale propria del contraente originario:
una sostituzione soggettiva in senso tecnico”.
237 F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit., pag. 971.
238 Tale ricostruzione sotto la Legge n. 196 del 1997 è stata proposta da vari Autori: O. MAZZOTTA, Qualche idea ricostruttiva (e molti interrogativi) intorno alla disciplina giuridica del lavoro temporaneo, op. cit., pag. 190; M. LANOTTE, Tipologia e qualificazione del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, in Il lavoro temporaneo, a cura di L. GALANTINO, Giuffrè, 2000, pagg. 224 e
ss. il quale tuttavia compie rispetto a tale ricostruzione una serie di “precisazioni” e conclude che fermo lo schema di cui all’art. 1411 cod. civ. “solo dal collegamento dei due negozi si può ricavare
l’intera e complessa disciplina giuridica che lega fra loro i tre soggetti della relazione socio- economica”.
239 M. T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 353; M. MARAZZA, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro”, op. cit., pag. 115.
Ancora sempre senza pretesa di completezza: secondo una parte della dottrina il fenomeno dissociativo nella fornitura di lavoro sarebbe frutto del particolare collegamento tra contratto di somministrazione e contratto di lavoro e l’attribuzione dei poteri all’utilizzatore costituirebbe, dunque, “effetto legale” di tale collegamento241; altra parte della dottrina, nell’ambito di un’unitaria ricostruzione
del fenomeno dell’attribuzione dei poteri datoriali al terzo comprensiva del distacco, ha sottolineato che tale attribuzione avverrebbe “per effetto della volontà delle parti” secondo lo schema generale della “sostituzione nell’attività giuridica altrui”242; altra parte ancora della dottrina ha proposto (anche sulla base della scelta “terminologica” del Legislatore) la riconduzione del contratto di somministrazione entro il tipo e la disciplina di cui agli artt. 1559 cod. civ. ed ha affermato che l’attribuzione di poteri datoriali all’utilizzatore sarebbe effetto della “struttura binaria” del contratto (art. 1570 cod. civ.)243.
241 S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà,
op. cit., pag. 98; M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 358, 359: “creditore della prestazione lavorativa è il
fornitore che stipula […] in nome proprio e per soddisfare un proprio interesse […] si deve ritenere
che l’utilizzatore eserciti potere direttivo e potere di controllo – per soddisfare il proprio interesse all’adempimento del diverso contratto di cui è parte, il contratto di fornitura – “conformando così un’obbligazione altrui”: il potere giuridico è scisso, in questo caso per esplicita volontà di legge,
dal diritto di credito cui normalmente accede […] questa scomposizione fra credito di lavoro e
potere direttivo (e di controllo) è possibile, perché la prestazione cui si obbliga il lavoratore con il contratto di lavoro temporaneo (attività di lavoro) ha materialmente lo stesso contenuto di quella a
cui si obbliga il fornitore con il contratto di fornitura […] in altre parole l’adempimento del
lavoratore verso il fornitore […] è per ciò stesso […] adempimento del fornitore verso
l’utilizzatore”; nello stessa prospettiva V. SPEZIALE, Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, in Il lavoro temporaneo. Commento alla legge n. 196/197, a cura di LISO ,CARABELLI,
Franco Angeli, 1999, pag. 239 e ss.
242 M. MARAZZA, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro”, op. cit., pagg. 116 e ss. che definisce l’ipotesi della sostituzione nell’altri attività giuridica come segue: “l’ipotesi per la quale il titolare del contratto e del relativo credito delega ad altri solo alcune
posizioni giuridiche attive che da quel contratto scaturiscono. Ne deriva che per effetto della volontà delle parti il terzo si sostituisce nell’attività giuridica del datore di lavoro per sua esplicita autorizzazione senza diventare, pur tuttavia, creditore del lavoratore. Il datore di lavoro delegante, infatti, rimane il creditore della prestazione di lavoro pur trasferendo ad altri l’esercizio del potere direttivo e, quindi, l’utilizzazione della prestazione lavorativa”; e precisa, anche ai fini della legittimità del distacco che “la delega delle posizioni attive deve costituire mezzo di soddisfazione
dell’interesse tipico che il creditore attende dalla prestazione di lavoro subordinato e, cioè, l’interesse al coordinamento della prestazione in funzione del risultato che egli persegue con la sua attività, sia essa imprenditoriale o no” restando irrilevante l’accertamento dell’interesse del terzo se non ai fini dei rapporti con tra questi ed il datore di lavoro.
243 P. CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 112 il quale dopo aver precisato che il Legislatore ha “formalmente optato per l’inquadramento” del contratto di somministrazione “nel tipo negoziale
di cui agli artt. 1559 ss. cod. civ.”, afferma che questo “comporta l’applicazione di una disciplina
che struttura il contratto in due parti: l’una unitaria e comune l’altra variabile per effetto dell’applicazione delle norme proprie delle figure contrattuali a cui corrispondono le singole
Infine, parte della dottrina ha ipotizzato di interpretare il fenomeno della fornitura di lavoro (disciplinato ex lege) in modo più complessivo, definendolo espressamente “nuova forma giuridica di lavoro”.
Secondo tale impostazione, la “interazione” tra il contratto di fornitura ed il contratto di somministrazione comporterebbe “la nascita di una obbligazione soggettivamente complessa funzionale alla ripartizione contrattuale” delle posizioni giuridiche (attive e passive) coinvolte nel fenomeno244.
Di segno opposto – poi – appaiono le opinioni espresse in ordine alla complessiva bontà della nuova disciplina ed alla sua opportunità, sotto il profilo della “politica del diritto” e nella prospettiva della tutela di lavoratori245.
La giurisprudenza della Suprema Corte – Sezioni penale, Sezione civile e Sezioni Unite – può dirsi uniforme nell’affermazione della persistenza del divieto di interposizione e della natura eccezionale dell’area lecita rappresentata dalla somministrazione di lavoro e dal distacco. Pertanto, si afferma che “nel rapporto trilatero di somministrazione di lavoro” si realizzerebbe una “disgregazione degli elementi che nel rapporto di lavoro subordinato ordinario integrano la posizione
prestazioni somministrate” ex art. 1570 cod. civ. E, dunque, conclude (pag. 149) che è proprio “la
struttura binaria del tipo negoziale” che consente il trasferimento della titolarità dei poteri datoriali.
244 M. TIRABOSCHI, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera.op. cit., pag. 341 e ss. In
particolare, secondo l’Autore l’obbligazione complessa sarebbe funzionale alla ripartizione contrattale “dei rischi, dei poteri, degli obblighi e delle responsabilità connesse all’utilizzo di forza-
lavoro eterodiretta”. E ciò non sarebbe da intendere quale “pura e semplice traslazione dei rischi,
degli obblighi e delle responsabilità che sono propri del lavoro dipendente in capo a soggetti diversi dall’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa, comportando molto più semplicemente una nuova strutturazione di quelle determinate posizioni soggettive che, alla stregua dei principi dell’ordinamento, legittimano l’appropriazione del risultato prodotto dal lavoro altrui”.
245 Basti considerare, anche in questo caso, le posizioni espresse in termini apertamente negativi da
V. SPEZIALE, Somministrazione, appalto e distacco, Condizioni di liceità, op. cit., pagg. 278 e ss.
secondo il quale la riforma avrebbe introdotto un “drastico ridimensionamento delle tutele
giuridiche” e “non produrrà neppure sensibili incrementi nell’occupazione in tutti quei casi in cui
gli istituti […] verranno utilizzati per sostituire lavoratori propri con altri gestiti dal
somministratore o dall’appaltatore (e che potrebbero essere gli stessi in precedenza utilizzati”; l’Autore, infatti, propone una complessiva proposta di riforma “della riforma” V. SPEZIALE, Le
«esternalizzazioni» dei processi produttivi dopo il d. lgs. n. 276 del 2003: proposte di riforma, in
Riv. Giur. Lav., 2006, pagg. 3 e ss. e da M.T. CARINCI, La somministrazione di lavoro altrui, op.
cit., pag. 33 e ss., secondo la quale tanto la nuova disciplina del lavoro in appalto, quanto quella della somministrazione indicano una “pericolosa strada” della “concorrenza al ribasso nel
trattamento riconosciuto ai lavoratori impiegati”, e le posizioni espresse (ovviamente) in tutt’altra direzione da M. TIRABOSCHI, Somministrazione di lavoro, appalto di servizi e distacco, op. cit., pag.
210 il quale afferma che “il nuovo regime rappresenta non solo una opportunità per le imprese
rispetto alle logiche della esternalizzazione, ma anche un significativo innalzamento delle tutele dei lavoratori”; cfr. A. VALLEBONA, La riforma dei lavori, op. cit., pagg. 99 e 100, che, suppur
nell’ambito del sopra indicato giudizio complessivamente negativo, rispetto alla somministrazione afferma: “non si tratta di una flessibilizzazione selvaggia, ma minuziosamente normata al fine non
solo di garantire la persona e gli interessi del lavoratore somministrato, ma anche di contenere entro limiti fisiologici l’utilizzazione dell’istituto”.
giuridica del datore di lavoro”246. Conseguentemente, sulla base di tale impostazione, sarebbe possibile (e corretto) definire il fenomeno in termini di “co- impiego”247, secondo una figura propria del sistema statunitense emersa sulla base c.d. Joint Employment Doctrine248, peraltro ormai diffusa in molti ordinamenti
giuridici evoluti.
In sostanza, a prescindere dalla tipologia giuridica utilizzata dalle parti (somministrazione, appalto ecc.) e dalla qualifica formale posseduta, la figura del datore di lavoro é riconosciuta nei casi in cui «diversi imprenditori codeterminano le condizioni di svolgimento del rapporto di lavoro». La codeterminazione è individuata in base ad alcuni indici specifici, tra cui la fissazione delle condizioni di lavoro e della retribuzione, la supervisione quotidiana e l'esercizio del potere disciplinare.
Tale ultima proposta interpretativa è intesa anche quale “tecnica di tutela”249
246 P. ICHINO, Somministrazione di lavoro appalto e distacco, op. cit., pag. 296, il quale precisa che
“tra gli elementi costitutivi della posizione giuridica del datore di lavoro che nel rapporto trilatero
vengono imputati contemporaneamente all’uno e all’altro soggetto spicca per importanza il diritto al corretto svolgimento da parte del lavoratore della prestazione lavorativa, prestazione che costituisce oggetto al tempo stesso del contratto di lavoro […] e del contratto di fornitura” e dunque “ne risulta pienamente confermata la costruzione del rapporto trilatero come rapporto di lavoro
caratterizzato dalla duplicazione del creditore della prestazione lavorativa”
247 M. ESPOSITO, La nozione di datore di lavoro e le fattispecie interpositorie, in Problemi giuridici del lavoro, a cura di RUSCIANO, Jovene Editore, 2004, pagg. 149 e ss., pag. 161, 162; il quale
afferma che la deviazione della prestazione lavorativa al terzo “senza dubbio rompe la monolitica
compattezza del dualismo datore di lavoro (unico=formale= sostanziale=creditore=parte contrattuale)/prestatore di lavoro” e che rispetto a tale dualismo “appare coerente e ragionevole” ipotizzare una “nuova articolazione della figura datoriale […] avuto riguardo agli sviluppi più
recenti della legislazione […] e del sistema economico-sociale”; v. anche R. SALOMONE, Lavoro somministrato tramite agenzia e qualificazione della fattispecie contrattuale: la giurisprudenza inglese scopre il co-datore?, nota a COURT OF APPEAL, Civil Division, 5 marzo 2004, in Riv. It.
Dir. Lav., 2005, II, pag. 20 e ss., pag. 26.
248 Sulla quale L.CORAZZA, “Contrattual integration e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, op. cit., pagg. 226 e ss.; cfr. V. SPEZIALE, Le «esternalizzazioni» dei processi produttivi dopo il d. lgs. n. 276 del 2003: proposte di riforma, op. cit., pagg. 3 e ss., pag. 38. In sintesi, secondo tale impostazione – incentrata sull’attenzione ai rimedi e non sulla esatta individuazione della fattispecie – viene attribuita la qualifica di datore di lavoro a più di un soggetto in tutte le ipotesi in cui, a prescindere dalla qualifica formale, si riscontri una situazione nella quale “diversi imprenditori codeterminano le condizioni di svolgimento del rapporto”. Gli “indici spia” per rilevare tale “coodeterminazione” sono radicati sulla “influenza che l’imprenditore committente
riveste su alcune vicende del rapporto di lavoro, come l’assunzione o il licenziamento del lavoratore, la promozione e gli avanzamenti nella carriera, la fissazione delle condizioni di lavoro e della retribuzione, la supervisione quotidiana e l’esercizio del potere disciplinare”. Gli effetti dello “status di lavoratore «congiunto”», si producono tanto a livello di relazioni sindacali e contrattazione collettiva (ad esempio obbligo sia per il datore di lavoro che per l’utilizzatore di trattare con i rappresentanti dei lavoratori utilizzati) tanto a livello di rapporto (ad esempio rispetto