L’obbligo solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti degli enti previdenziali e del fisco

Nei primi mesi dell’anno 2007, venivano “inaugurate dall’art. 35 della L. 4.8.2006, n. 248 (c.d. legge Bersani), mirante alla responsabilizzazione delle imprese che operano scelte organizzative di frantumazione del ciclo produttivo ovvero di esternalizzazione dei servizi”446, importanti disposizioni finalizzate a garantire la posizione individuale del dipendente dell’appaltatore e subappaltatore.

446_{P.CHIECO,Lavoro e responsabilità solidale negli appalti: dalla legge Bersani alla Finanziaria} 2007, op. cit., p. 7. Invero, come sottolineato dall’Autore, la Legge n. 248 del 2006, “entro un ampio

disegno di lotta al lavoro nero e di contrasto alla evasione e alla elusione fiscale” all’art. 35 “ha

previsto l’introduzione (commi 28-34) di un articolato meccanismo nel quale il ruolo centrale del sistema di responsabilizzazione dell’impresa è rappresentato – non dalla responsabilità solidale negli appalti quale prevista dall’art. 29, co. 2, d. lgs. 276/2003, bensì – dalla previsione di una “sanzione” (melius, una delle sanzioni) che scatta per il mancato rispetto di un meccanismo – che potremmo definire di accertamento preventivo – di regolarità fiscale e contributiva, secondo il quale l’appaltatore deve pagare il corrispettivo ai propri subappaltatori solo dopo avere verificato che questi ultimi abbiano effettuato nei confronti dei propri dipendenti una serie di adempimenti”. La Legge Bersani afferma espressamente che resta fermo quanto stabilito dall’art. 29, comma 2 del D. Lgs. n. 276 del 2003 precisando che la responsabilità solidale del committente si intende estesa alla effettuazione ed al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente. Per le questioni di coordinamento e la possibile sovrapposizione tra le disposizioni della Legge Bersani e quelle del D. Lgs. n. 276 del 2003 si rinvia all’Autore citato; idem per le modifiche e le integrazioni apportate all’art. 7 D. Lgs. n. 626 del 1994 apportate dal comma 910 dell’art. 1 della Legge finanziaria per l’Anno 2007.

Tuttavia, in tempi recenti, l’articolo 3, comma 8 del D.L. 3 giugno 2008, n. 97 (con entrata in vigore il 2 agosto 2008) ha disposto l’abrogazione dei commi da 29 a 34 dell’articolo 35 della legge n. 248/2006 e del conseguente regolamento adottato con D.M. del Ministero dell’Economia n. 74/2008.

Attualmente, rimane in vigore il solo comma 28 della legge n. 248/2006, in base al quale l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente, nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, nonché del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti447, nei confronti degli Istituti previdenziali come l’Inps, l’Inail, l’Ipsema o l’Enpals448_.

È esclusa così, su tale versante, a differenza di quanto accade per l’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 (riguarda gli obblighi nei confronti del personale dipendente), la responsabilità del committente.

Si pone, a questo punto, nell’ambito del regime di solidarietà così definitivamente semplificato, un problema di coordinamento tra la normativa in esame e quella contenuta nell’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003.

La regola di responsabilità solidale diventa generale e senza eccezioni, condividendo la stessa impostazione dell’art. 29 del D.Lgs n. 276/2003 (la riforma Biagi), che contempla un regime di responsabilità solidale tra il committente, l’appaltatore e gli eventuali subappaltatori per i crediti contributivi e retributivi dei lavoratori, anch’esso svincolato dai comportamenti degli attori coinvolti.

Ma tra i due regimi sussistono sostanziali differenze.

Diversi sono i creditori oggetto della tutela: nell’art. 29 della legge Biagi sono i lavoratori, mentre nel comma 28 del decreto Bersani sono le autorità pubbliche (Agenzia delle Entrate, Inps, Inali) che maturano crediti dall’esistenza di un rapporto di lavoro.

La seconda differenza riguarda i soggetti esposti al meccanismo di solidarietà passiva. Nell’art. 29 sono coinvolti tutti i soggetti della catena degli appalti: committente, appaltatore e subappaltatori.

447 _{G. FALASCA, Appalti: più semplice e più severo il regime di responsabilità solidale, in Guida} Lav., 2008, n. 25, p. 32

448 _{E. MASSI, Responsabilità solidale negli appalti dopo le ultime abrogazioni, Commento alla}

Nel comma 28 il regime di responsabilità solidale opera a partire dall’appaltatore, mentre non ricade sul committente.

Tale differenza era già presente nell’impostazione originaria del decreto Bersani, il quale assoggettava il committente non alla responsabilità solidale, ma ad una sanzione amministrativa per il caso in cui fosse stato violato un obbligo di controllo degli adempimenti fiscali, contributivi ed assicurativi cui è tenuto l’appaltatore; venuta meno questa regola, il committente non risulta esposto a nessuna sanzione. La terza differenza è la mancata previsione, nel comma 28 del decreto Bersani, della regola propria dell’art. 29 della legge Biagi circa i limiti temporali e quantitativi della responsabilità solidale.

In particolare, la legge Biagi estende questo regime al periodo di due anni dalla fine del rapporto, senza limiti quantitativi; il decreto Bersani invece - nella versione risultante dall’ultimo intervento - nulla dispone, rinviando così al regime generale previsto in materia di appalti dal codice civile, secondo il quale la responsabilità solidale non è soggetta a limiti temporali (vale quindi il termine ordinario di prescrizione, di cinque anni) ma sussiste solo entro i limiti del corrispettivo ancora dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.449

Non pare al riguardo che vi sia alcuna incompatibilità logica o giuridica tra la (permanente) vigenza dell’art. 1676 c.c. e l’applicazione dei regimi di responsabilità solidale contemplati nella legislazione speciale. Infatti, considerati i diversi ambiti di applicazione oggettivi e soggettivi delle singole norme, nulla esclude che una buona tutela giudiziale del credito retributivo, risarcitorio, previdenziale, assicurativo o fiscale dei lavoratori (o degli enti previdenziali e delle agenzie fiscali) richieda – laddove possibile e nell’ambito dei relativi presupposti giuridici – di azionare contemporaneamente più disposizioni, mantenendo peraltro l’art. 1676 c.c. la sua funzione di garanzia limitata ma generale a tutela del credito per i lavoratori subordinati impiegati negli appalti450. Anzi, una tale strategia

449 _{F. PETRACCI, Obblighi dell’appaltante verso i dipendenti dell’appaltatore, op. cit., p. 349.} 450 _{Cfr. M.T. CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro, op .cit., pag. 131, secondo}

cui «si deve concludere che “l’azione diretta” prevista dall’art. 1676 c.c. conserva la sua portata generale nell’ambito degli appalti: è invocabile dal lavoratore tutte le volte che ne ricorrano i presupposti e concorre con l’obbligazione solidale prevista dall’art. 29, 2° comma, D.Lgs. 276/2003»; I. ALVINO, Il regime delle responsabilità ..., op.cit., pag. 522. Di diverso avviso, V.

SPEZIALE, Appalti ..., op.cit., pag. 18, il quale – sia pure con riferimento alla formulazione dell’art.

29, comma 2 derivante dal d.lgs. n. 251 del 2004 – rileva come «non vi è dubbio che il lavoratore dipendente dell’appaltatore che voglia agire nei confronti del committente (anche non imprenditore)

difensiva è chiaramente auspicabile in una serie di casi in cui la norma potenzialmente di maggior tutela (soprattutto l’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003) si presenta di incerta applicabilità. Oltre a ciò vi sono chiaramente casi in cui una pretesa creditoria può essere fatta valere solo per il tramite della disciplina codicistica a tutela dei diritti degli ausiliari dell’appaltatore. L’art. 1676 c.c. può, per esempio, essere utilizzato per ottenere il pagamento di somme o trattamenti non inclusi tra quelli oggetto della responsabilità solidale di cui all’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003. Inoltre, superato il termine di decadenza di due anni di cui all’art. 29, comma 2, d.lgs. 276/2003 il lavoratore può ricorrere all’azione diretta di cui all’art. 1676 c.c., che non pone alcun termine di decadenza451. Al riguardo, la pretesa «potrà essere azionata prima della decorrenza della prescrizione estintiva del diritto»452 di credito fatto valere. L’art. 1676 c.c. deve essere, quindi, considerato una vera e propria norma di chiusura del sistema di tutela del credito per i lavoratori subordinati impiegati negli appalti. Con riferimento sia all’art. 1676 c.c., che all’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003 e all’art. 35, comma 28 del “Decreto Bersani” permangono, peraltro, alcuni dubbi circa i dipendenti che rientrano nel campo soggettivo di applicazione delle tutele: è il caso, in particolare, degli impiegati tecnici e amministrativi che non sono quasi mai direttamente impegnati per un solo appalto, ma svolgono attività direttamente o indirettamente funzionali a più appalti 453. Resta, infine, criticamente da osservare come – alla luce delle interpretazioni prevalenti – restino esclusi da qualsiasi tutela dei propri crediti i lavoratori impiegati negli appalti e nei subappalti che siano (legittimamente454) legati all’appaltatore o al subappaltatore da un contratto di lavoro non subordinato. Il riferimento è evidentemente all’ipotesi – particolarmente frequente nella pratica soprattutto nel caso del merchandising, della consulenza informatica, ma anche del controllo di qualità – di appalti (o subappalti) realizzati dall’appaltatore (o dal subappaltatore) attraverso l’utilizzo di lavoratori a progetto. Più complesso è il regime di responsabilità solidale di cui possono avvantaggiarsi i dipendenti del subappaltatore, cui solo si applicano sia l’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 nell’attuale formulazione che la residua norma del “Decreto Bersani”. Al riguardo,

non potrebbe azionare contemporaneamente entrambe le norme che regolano la medesima fattispecie concreta

451 _{E. BARRACO, Nuova disciplina lavoristica ..., op.cit., pag. 1508} 452 _{Così V. SPEZIALE , Appalti ..., op. loc. ult. cit}

453 _{P. CHIECO, Lavoro e responsabilità solidale ..., op.cit., pag. 16.}

la difficile lettura congiunta delle due discipline richiede di procedere in modo schematico nell’affrontare il regime di responsabilità solidale per i trattamenti retributivi, per i contributi previdenziali e assicurativi e per le ritenute fiscali, evidenziando al contempo la diversa posizione in cui si trovano l’appaltatore e il committente (naturalmente, ove rientranti nel campo di applicazione soggettivo delle due discipline) nei confronti dei dipendenti del subappaltatore.

Si conferma, quindi, che la responsabilità solidale dell’appaltatore nei confronti dei dipendenti del subappaltatore è sottoposta a un regime parzialmente autonomo e diverso rispetto a quello che regola la responsabilità solidale del committente nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore. Sotto questo profilo, il contratto di appalto e quello di subappalto sono soggetti a una diversa disciplina, nonostante il subappalto sia «contraddistinto dagli stessi elementi propri del contratto d’appalto» e «connotato dal fatto ... che ne è parte in qualità di appaltante chi ha assunto la veste di appaltatore in un precedente contratto d’appalto»455. Al riguardo, dal punto di vista della tecnica legislativa, si osserva solamente che non sembrano sussistere apprezzabili ragioni per diversificare il regime dell’appalto da quello del subappalto. Resta ancora da osservare che – a differenza dell’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 276/2003, che prevede un termine di decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto – nessun termine breve è posto dal “Decreto Bersani” in relazione alla responsabilità solidale dell’appaltatore456 per il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi e delle ritenute fiscali in favore dei dipendenti del subappaltatore. L’azione per far valere tale responsabilità sarà, quindi, soggetta agli ordinari termini di prescrizione.

Va infine rilevato che – ai sensi dell’art. 29, d.lgs. n. 276 e dell’art. 35, comma 28 del “Decreto Bersani” – il committente imprenditore o datore di lavoro e l’appaltatore non godono di alcuna possibilità di esonero dalla responsabilità solidale o di limitazione della stessa.

455 _{M.T.CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro ..., op.cit., pag. 100-101} 456 _{P. CHIECO, Lavoro e responsabilità solidale ..., op.cit., pag. 9.}

4. La suddivisione delle responsabilità datoriali in materia di