Tecniche di corresponsabilizzazione a garanzia del prestore di lavoro
1. La solidarietà del somministratore e dell’utilizzatore
La disciplina della somministrazione di lavoro, pur assoggettando il rapporto alle regole generali relative al rapporto di lavoro subordinato, detta, tuttavia, alcune disposizioni specifiche che hanno come effetto per un verso di assicurare una protezione aggiuntiva ai lavoratori somministrati e, per altro verso, di esonerare il somministratore da alcuni dei vincoli che gravano sui datori di lavoro.
Nell’ambito delle disposizioni che determinano il primo degli effetti segnalati, è possibile annoverare il disposto del comma 3 dell’art. 23 del decreto del 2003. Ai sensi dell’art. 23, comma 3, si configura la regola della responsabilità solidale dell’utilizzatore sancendo che questi è obbligato “in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali”. Come per tutte le ipotesi di solidarietà, la funzione della norma è quella di apprestare una garanzie in favore del lavoratore358.
Secondo la dottrina, la ratio di tale disposizione consiste nel fatto che “l’ordinamento accolla all’utilizzatore un obbligo […] poiché la prestazione lavorativa è svolta nel suo interesse”359.
Si discute in dottrina se tale obbligazione solidale sia anche sussidiaria360 e, dunque,
se il lavoratore debba pretendere l’adempimento dal somministratore prima di rivolgersi all’utilizzatore (c.d. beneficium ordinis).
Una parte della dottrina sostiene la tesi positiva, sulla base della lettera k), comma 1, art. 21 del D. lgs. n. 276 del 2003, la quale prevede, come contenuto essenziale (ed inderogabile) del contratto di somministrazione, l’assunzione da parte dell’utilizzatore dell’obbligo di pagamento diretto al lavoratore del trattamento
358 C. M. BIANCA, Diritto civile, IV, op. cit., pag. 694.
359 S.CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà,
op.cit., pag. 108.
360 Sulla compatibilità tra natura solidale e sussidiaria dell’obbligazione v. M.C. BIANCA, Diritto civile, IV, op. cit., pag. 712. Contra tuttavia GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit., pag. 585.
economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali “in caso di inadempimento del somministratore”361.
Ad avviso di chi scrive è, per contro, nel giusto la dottrina secondo la quale la disposizione di cui alla predetta lettera k), comma 1, art. 21, nel coordinamento con l’art. 23, è destinata a cedere e, dunque, l’utilizzatore è coobbligato solidale senza il beneficio dell’ordine362. E ciò, in quanto la lettera k), comma 1 dell’art. 21 detta
una regola interna al contratto di somministrazione (tra somministratore ed utilizzatore), mentre la fonte dell’obbligo solidale dell’utilizzatore – e, dunque, dello speculare diritto (di garanzia) del lavoratore – è l’art. 23.
Secondo parte della dottrina, la qualificazione dell’obbligazione solidale sarebbe di fideiussione ex lege 363.
La responsabilità descritta è illimitata sia sotto il profilo temporale sia sotto quello quantitativo364. Quanto al primo aspetto, è opportuno osservare che la disciplina prevista per la somministrazione si differenzia da quella dell’appalto di opere e di servizi di cui all’art. 29, comma 2, del d.lgs n. 276/2003, nuovo testo. In entrambi i casi di appalto, infatti, se le parti negoziali non dispongono diversamente, è previsto il limite di due anni superato il quale si ritiene sciolto il vincolo della solidarietà tra committente/imprenditore (o datore di lavoro) e appaltatore.
Con riguardo al secondo dei due profili segnalati, si può osservare che il lavoratore ha diritto a rivalersi fino alla soddisfazione dell’intero credito tanto nei confronti del somministratore quanto dell’utilizzatore.
Con ciò parrebbe sciogliersi uno dei nodi problematici che avevano animato il dibattito dottrinale accesosi a ridosso del precedente dettato normativo.
La norma in questione, infatti, pur ripetendo in buona sostanza il disposto dell’art. 6 comma 3 della l. n. 196/1997365, non ripropone il riferimento al “limite della
361 S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà,
op. cit., pag. 110; secondo alcuni CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 139, introdurrebbe, addirittura, un “beneficium escussionis” rispetto al regime della solidarietà sancita sul piano del contratto di lavoro (art. 23, comma 3). Tale seconda impostazione tuttavia non trova alcun riscontro positivo.
362 P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit., pag. 287, 288 nt. 41
363S.CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà,
op. cit., pag. 110; impostazione che segue quella elaborata dalla dottrina sotto la vigenza della Legge n. 196 del 1997: M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 436, 437.
364 S. CIUCCIOVINO, La disciplina dei rapporti di lavoro, op. cit. p. 108.
365 R. BORTONE, Obblighi dell’impresa utilizzatrice, in LISO E CARABELLI (a cura di), Il Lavoro temporaneo, Commento alla legge n. 196/1997, p.335.
garanzia” predisposta dal somministratore, contenuto, invece, nella normativa previgente. Questo parrebbe risolvere la querelle, cui ha dato vita la precedente disciplina, che vedeva contrapposte, in proposito, le letture interpretative di seguito descritte. La prima366 riteneva che l’obbligo di solidarietà “scattasse”367 solo dopo
aver verificato l’inesigibilità del credito a causa di un deposito cauzionale o di una fideiussione bancaria non sufficienti (beneficium excussionis).
La seconda,368 invece, riteneva che la disciplina imponesse solo il rispetto di un beneficium ordinis. Il lavoratore era tenuto ad esigere l’adempimento in primo luogo dal fornitore o, decorsi due anni, indifferentemente dal fornitore o dal fideiussore. In caso di inadempimento, il lavoratore avrebbe potuto chiedere il pagamento all’utilizzatore senza che quest’ultimo potesse opporre la preventiva escussione delle somme stanziate a titolo cauzionale dal somministratore.
La terza,369 analoga alla seconda impostazione, se ne discostava ritenendo, infatti, possibile ricorrere indifferentemente all’uno (somministratore) o all’altro (utilizzatore) dei condebitori in solido, senza applicare neanche un beneficium ordinis, indipendentemente dalla sorte del deposito cauzionale.
La nuova disciplina ha fatto chiarezza almeno su un punto stabilendo che il lavoratore/creditore può agire per l’adempimento senza dover onorare un beneficium excussionis e cioè aver riguardo, escutendola per prima, alla garanzia stanziata a titolo cauzionale.
Questo non significa che il decreto abbia dissipato tutte le incertezze in materia; al contrario, molti sono ancora i dubbi irrisolti, per lo più correlati al modo di atteggiarsi dell’obbligazione solidale de qua.
Di seguito si proverà a sciogliere il nodo interpretativo relativo alla natura della obbligazione in questione ed a verificare se è possibile coniugarla con un “ordine” nell’adempimento pur conservandone la natura solidale.
Mentre l’art. 23 comma 3 menzionato si limita a tratteggiare in capo al somministratore e all’utilizzatore un’obbligazione solidale, che appunto viene
366 P. LAMBERTUCCI, Commento all’art. 6, commi 3-5, in GENTILI (a cura di), Il lavoro temporaneo. Commento agli artt. 1-11 della legge 24 giugno 1997, n. 196, Cedam, Padova, 1999, p. 277; F. LUNARDON, Obblighi dell’impresa utilizzatrice, in Napoli (a cura di), Il pacchetto Treu. Commentario sistematico, in Nuove leggi civ. comm., 1998, 5/6, p 1247.
367 L’espressione è di F. LUNARDON, Obblighi dell’impresa utilizzatrice, op. ult. cit, p. 1247. 368 M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Commento sub art. 2127, op. cit. p. 434; NICCOLAI, Lavoro temporaneo e autonomia privata, op. cit. p. 418.
369 R. BORTONE, Obblighi dell’impresa utilizzatrice,; op. cit. spec. p. 336; in posizione problematica,
qualificata come tale, l’art. 21 comma 1, lett. k), del decreto, sembrerebbe stabilire almeno un ordine da rispettare nella richiesta di adempimento da parte del lavoratore. La norma in questione dispone, infatti, testualmente “ l’assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore”. In effetti, se si procede ad una lettura combinata del comma 3 dell’articolo con il disposto dell’art. 21 comma 1 lett. k), non può essere sottaciuta la difficoltà di riferire i significati di tali previsioni normative al denominatore comune dell’obbligazione solidale e del relativo regime.
La norma menzionata, l’art. 21 comma 1 lett. k, individua, infatti, nel somministratore l’obbligato principale rispetto agli oneri retributivi e previdenziali, e nell’utilizzatore l’obbligato in via sussidiaria. Si configurerebbe, pertanto, un’obbligazione sussidiaria del condebitore utilizzatore, che imporrebbe il rispetto del beneficium ordinis, e che, a seguire un’autorevole dottrina civilistica370, a fatica potrebbe considerarsi un’obbligazione solidale. Questo perché l’obbligazione solidale in via di principio non sopporta né un ordine di adempimento né di escussione, potendo il creditore indifferentemente rivolgersi all’uno o all’altro dei condebitori in solido371. Nel vigore del precedente dettato normativo (l. n. 196/1997), qualche autore aveva provato ad avanzare l’ipotesi che potesse trattarsi di una fattispecie fideiussoria372, che appunto contempla un ordine nell’adempimento del credito fra debitore principale e accessorio (rectius sussidiario). A fronte di tale considerazione, è possibile allora osservare che tra le varie funzioni adempiute dal meccanismo della solidarietà vi è “quella di
370 Con riguardo alla distinzione, sul piano del diritto civile, tra beneficium ordinis, quale vicenda in
cui è sufficiente che il creditore rivolga una mera richiesta di adempimento al debitore principale in modo da poter poi agire nei confronti del debitore sussidiario, senza bisogno di iniziare un’azione esecutiva, e beneficium excussionis, quale vicenda in cui per poter invece agire nei confronti del debitore sussidiario è necessario preventivamente escutere il patrimonio del debitore principale, ove le due figure si riferiscono alla ipotesi di obbligazione sussidiaria tecnicamente differente dalla obbligazione solidale in cui il creditore può rivolgersi indifferentemente a questo o a quel debitore, v., esemplificativamente, GAZZONI, Manuale di diritto privato, Esi, 2001.
371 G. NICOSIA, La nuova disciplina della somministrazione di lavoro tra poteri datoriali e diritti del lavoratore, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 33/2005, p. 20.
372 Nella medesima direzione già M.T. CARINCI., La fornitura di lavoro altrui, Commento sub art. 2127, op. cit., p. 435; in senso adesivo pure con riguardo alla nuova disciplina, S. CIUCCIOVINO, La disciplina dei rapporti di lavoro, op. cit. p. 109-110; con riguardo alla precedente disciplina si vedano pure le osservazioni di R. BORTONE, Obblighi dell’impresa utilizzatrice, op. cit., che parla, viceversa, di deroga al regime generale della solidarietà.
proteggere in fase esecutiva l’unità della prestazione indivisibile373”. Questo, aggiungiamo, a prescindere se le obbligazioni solidali si atteggino quali obbligazioni sussidiarie o fideiussorie.
Il meccanismo della solidarietà assolve, insomma, al compito di determinare un vincolo in capo ai condebitori per l’intero credito (obbligazioni indivisibili art.1316 c.c) in ciò contrapponendosi alle obbligazioni parziarie (obbligazioni divisibili art. 1314) che comportano, invece, l’insorgere di un’obbligazione per una frazione del credito e solo per quella, talché ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito che per la sua parte374.
E’ certo, allora, che pur a fronte di un ordine di adempimento, chiaramente stabilito ex lege al comma 1 lett. k) dell’art. 21, possono anche non essere identiche, ed anzi neppure uguali, in quanto l’obbligazione fideiussoria è sempre pecuniaria, mentre invece quella principale, nel momento in cui sorge, può avere un diverso oggetto […], l’obbligazione è lo stesso qualificabile come solidale perché i due condebitori sono chiamati, per l’intero e per l’eadem res debita, a soddisfare il credito del lavoratore, l’uno (l’utilizzatore) di seguito all’altro (il somministratore). D’altro canto, che l’obbligazione solidale possa essere coniugata con un ordine nell’adempimento parrebbe confermato pure dal disposto dell’art. 1293 del codice civile. Il beneficium ordinis costituirebbe, appunto, una delle modalità diverse con cui possono essere tenuti all’adempimento i condebitori ai sensi di tale norma. Così ragionando, si confermano le finalità perseguite dalla disciplina de qua, e cioè rafforzare375 la posizione creditoria del lavoratore rispetto alle obbligazioni in questione; come pure dimostra l’eliminazione del riferimento alla garanzia (contenuto nella precedente disciplina) come limite oltre il quale, soltanto, diveniva possibile aggredire il patrimonio dell’utilizzatore376.
Ma sulla questione della corresponsabilità del datore di lavoro inteposto (o apparente) per la corresponsione delle spettanze retributive e contributive nel caso
373 F. D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa (profili sistematici), Giuffrè,
Milano,1974, p. 341.
374 Sulle obbligazioni divisibili e indivisibili v. per tutti R. CICALA, Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione, Jovene, 1953, p. 636 ss.
375 Ciò in sintonia con l’impostazione della dottrina civilistica che individua fra le finalità cui tende
il vincolo solidale proprio sta quella di “realizzare un risultato complessivo di razionalizzazione semplificazione e quindi, in ultima analisi, di rafforzamento di rapporti, quando alla loro attuazione è interessata una pluralità di soggetti (sia dal lato passivo che attivo del rapporto” DI MAJO, Obbligazioni solidali e indivisibili, cit., p.309.
376 G. NICOSIA, La nuova disciplina della somministrazione di lavoro tra poteri datoriali e diritti del lavoratore,op.cit, p. 21.
di violazione del divieto di interposizione va evidenziata la pronuncia, nel 2006, delle Sezioni unite377.
Il principio enunciato dalla Corte è nel senso dell’esclusiva responsabilità del datore di lavoro interponente (appaltante/utilizzatore) per l’adempimento di tutte le obbligazioni tipicamente connesse alla figura datoriale, negando che la responsabilità concorrente dell’interposto possa essere affermata in virtù del principio dell’apparenza del diritto e della tutela dell’affidamento del terzo in buona fede378. L’affermazione di diritto contenuta nella sentenza delle Sezioni Unite assume, però, rilievo alla luce della normativa in vigore, se non nel caso di nullità del contratto di somministrazione, poiché realizzato al di là dei limiti imposti dalla legge, come avviene in ipotesi di "somministrazione irregolare" ex articolo 27 d.lgs. 276/03: in tale ipotesi, in applicazione del principio enunciato dalla Cassazione, gli obblighi contributivi graverebbero solo sul datore di lavoro effettivo.
In definitiva, quindi, il d.lgs. 276/2003 rafforza la posizione giuridica del lavoratore dipendente sancendo una tendenziale responsabilità solidale dell’interposto con l’interponente, mentre le SS.UU., nelle ipotesi non previste dalla legge attuale (ad esempio lavoro irregolare, ex art. 27 d.lgs. 276/2003), optano per la ricostruzione giuridica meno favorevole al lavoratore dipendente: il legislatore si è mosso in una certa direzione, diversamente dalla giurisprudenza delle SS.UU., creando davvero non pochi dubbi sul piano dell’esigenza di certezza del diritto379.
Altra responsabilità congiunta si profila in tema di responsabilità civile. Ai sensi dell’art. 26 del D. Lgs. n. 276 del 2003 si stabilisce che: “Nel caso di somministrazione di lavoro l’utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni ad essi arrecati dal prestatore di lavoro nell’esercizio delle sue mansioni”. Assai discusso in dottrina è il fondamento di tale disposizione ed il suo rapporto con l’art. 2049 cod. civ.380 e, in particolare, se l’art. 26 D. Lgs. n. 276 del 2003 radichi una
377 Cass. S.U. 26 ottobre 2006, n. 22910, cit.
378 Per tale orientamento vedi Cass. 5 aprile 2004, n. 6649, in Mass.Giust. Civ., 2004, 4; Cass. 27
marzo 2004, n. 6144, in Orient. Giur. Lav., 2004, I, 380; Cass. 3 marzo 2001, n. 3096, in Riv. It. Dir.
Lav., 2001, II, 699 con nota di NADALET; Cass. 9 ottobre 1995, n. 10556, in Foro It., 1996, I, 2869, in Lav. Giur., 1996, 420 e in Dir. Lav., 1997, II, 139 con nota di V.M. MARINELLI; Cass. 3 febbraio
1993, n. 1355, in Riv. Inf. Mal.Prof., 1993, II, 60;
379 L. RATTI, Interposizione illecita e irresponsabilità solidale del datore di lavoro interposto, in Lavoro nella giurisprudenza, n. 3/07, p. 280.
380 Senza pretesa di completezza alcuna e solo esemplificativamente: secondo alcuni la
responsabilità dell’utilizzatore sarebbe esclusiva e rappresenterebbe una vera e propria deroga al principio posto dall’art. 2049 cod. civ., atteso che sarebbe solo il somministratore a fruire giuridicamente della prestazione lavorativa del lavoratore e, dunque, solo questi ne dovrebbe
responsabilità esclusiva dell’utilizzatore381 ovvero sussista la concorrente responsabilità del somministratore.
A sommesso avviso di chi scrive, appare preferibile l’impostazione secondo la quale l’art. 26 prefigura una responsabilità dell’utilizzatore, senza tuttavia escludere quella del somministratore382; e ciò, sia in considerazione del fatto che essa offre
maggiori garanzie per la soddisfazione del credito risarcitorio del terzo, sia in considerazione del fatto che la prestazione lavorativa costituisce adempimento tanto del contratto di lavoro – e, dunque, ne, profitta il somministratore – quanto del contratto di somministrazione – e difatti è svolta nel suo “interesse”383.
È, in ogni caso, certamente ammissibile che la suddivisione dell’onere connesso a tale corresponsabilità nei rapporti interni tra somministratore ed utilizzatore sia concordata in via negoziale nel contratto di somministrazione.
In ogni caso la disposizione configura un’ipostesi di responsabilità oggettiva, atteso che non ammette prova contraria384. Si deve, dunque, ritenere valido l’orientamento della Suprema Corte in materia di rapporto tra evento dannoso ed esercizio delle mansioni in base al quale non è necessario che sussista un nesso di causalità tra mansioni affidate ed evento, ma è sufficiente un mero “rapporto di occasionalità necessaria”385.
assumere le conseguenze secondo il sistema delineato dalla norma codicistica, M.T. CARINCI, La
fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 439; secondo altri, per contro e in modo condivisibile, la responsabilità dell’utilizzatore sarebbe in perfetta linea di continuità con il dettato dell’art. 2049; essa costituirebbe semplice specificazione delle regole generali che governano il trasferimento dei danni, imputandone gli oneri al soggetto nel cui interesse (l’utilizzatore) è svolta l’attività che cagiona l’evento dannoso, M. TIRABOSCHI, La responsabilità civile per i danni a terzi, in Le esternalizzazioni dopo la riforma Biagi. Somministrazione, appalto, distacco e trasferimento d’azienda, Giuffrè, 2006, pag. 191 e ss., pag. 199; secondo l’Autore, peraltro, la norma costituirebbe il punto d’arrivo dell’orientamento giurisprudenziale che ha esteso l’applicazione dell’art. 2049 cod. civ. oltre i casi di “rapporto
contrattuale tipico di lavoro subordinato” verso tutte le ipotesi (c.d. rapporto di preposizione) in cui sia ravvisabile “una relazione di fatto che colleghi due soggetti, dei quali l’uno esplichi in posizione
di subordinazione una attività a favore dell’altro, che eserciti o detenga un potere di direzione e conformazione della prestazione lavorativa”).
381 A. VALLEBONA, La riforma dei lavori, op. cit., pag. 104; M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 439 e ss.
382 A. LASSANDRI, Responsabilità civile, in La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commentario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, a cura di GRAGNOLI e PERULLI, CEDAM, 2004, pag. 406; LOVO, La responsabilità civile per danni arrecati a terzi dal prestatore di lavoro, in Commentario al D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, coordinato da F. CARINCI, IPSOA, Tomo II, 2003, pag. 141 e ss. v. pagg. 146, 147.
383 M. TIRABOSCHI,La responsabilità civile per i danni a terzi, in Le esternalizzazioni dopo la riforma Biagi. Op. cit., pag. 191; LOVO, La responsabilità civile per danni arrecati a terzi dal prestatore di lavoro, op. cit., pag. 141 e ss. v. pagg. 146, 147.
384 M. C. BIANCA, Diritto Civile., op. cit., pagg. 729 e ss. 385 Cass., 6 aprile 2002, n. 4951, in www.utetgiuridica.it.