L’ulteriore ampliamento della solidarietà del committente anche in favore dei dipendenti di eventuali subappaltator

La Legge finanziaria n. 296/2006432, per l’anno 2007 (art. 1, comma 911) ha ulteriormente modificato il predetto comma 2 dell’art. 29, la cui formulazione, allo stato, è la seguente: “In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”433.

L’elemento maggiormente dirompente dell’attuale formulazione dell’art. 29,

431 _{Occorre ricordare quanto alla tutela dei lavoratori nell’appalto che il medesimo D. Lgs. 251 del}

2004 ha, altresì, ricondotto alla previsione di cui al comma 2 dell’art. 29 anche l’ipotesi di appalto da eseguirsi con il ramo d’azienda “contestualmente” trasferito da committente (cedente) all’appaltatore (cessionario); fattispecie che non appare presentare alcuna differenza rispetto ad un normale appalto e che, tuttavia, nella formulazione originaria del D. Lgs. n. 276 del 2003 (art. 32, ultimo comma), era stata assoggettata al regime civilistico cui è delineato dall’art. 1676 cod. civ., con una previsione oggetto di critiche unanimi: P. LAMBERTUCCI, Modifica all’art. 2112, comma 5, del codice civile, op. cit., pag. 469, 470; M.T. CARINCI, La tutela dei lavoratori negli appalti, op.

cit., pag. 201.

432 _{Legge 27 dicembre 2006, n. 296 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e} pluriennale dello Stato” pubblicata nella G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006

433 _{Sulla portata innovativa dell’estensione della responsabilità solidale anche a ciascuno dei}

comma 2 sembra risiedere proprio nella moltiplicazione dei centri di imputazione della responsabilità patrimoniale solidale, tale per cui il lavoratore impiegato nell’ultimo subappalto può rivolgere le proprie pretese creditorie nei confronti – oltre che del proprio datore di lavoro – anche del committente imprenditore o datore di lavoro, nonché dell’appaltatore e di tutti i subappaltatori collocati “a monte” del subappalto per il quale il lavoratore presta la sua opera434_.

Quanto ai lavoratori che possono far valere la responsabilità solidale, stante la laconicità dell’art. 29, comma 2, che non offre precise indicazioni sul punto, sembra ragionevole affermare la sussistenza della responsabilità solidale del committente/cedente (e, analogamente, dell’appaltatore) solo nei confronti dei lavoratori dipendenti dall’appaltatore o dai subappaltatori e impiegati nello specifico appalto (o subappalto) di opere e servizi oggetto del contratto con il committente435.

Quanto ai contenuti, la solidarietà si estende a tutto il credito retributivo e non é contenuta nei limiti del debito che il committente ha verso l’appaltatore al tempo della domanda (come invece accade ai sensi dell’art. 1676 c.c.). In senso contrario, tuttavia, si rileva che l’art. 29, comma 2, limita chiaramente la responsabilità solidale ai soli trattamenti retributivi e ai contributi previdenziali dovuti, dovendosi quindi escludere le somme dovute ai lavoratori che non rientrino in queste categorie, tra cui per esempio le indennità risarcitorie per il licenziamento illegittimo da parte dell’appaltatore436.

L’obbligazione solidale del committente include anche «i contributi previdenziali»437, e dovrebbe operare in questo caso a favore degli enti previdenziali creditori e non verso il lavoratore che creditore non è438_{, come invece}

sembra di dover desumere dalla formulazione letterale dell’art. 29, comma 2. Al riguardo va precisato che non essendo previsto alcun beneficio di preventiva escussione di una delle parti, sia i lavoratori che gli enti previdenziali potranno

434 _{M.T. CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro, Giappichelli, 2008, pag. 117-}

118. Configurano, invece, una responsabilità solidale del solo committente per l’intera catena degli appalti e subappalti; P. CHIECO, Lavoro e responsabilità solidale ..., op.cit., pag. 3.

435 _{Di questa opinione P. CHIECO, Lavoro e responsabilità solidale ..., op.cit., pag. 16; M.T.}

CARINCI, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro ..., op.cit., pag. 123. Ritiene, invece, che

possano azionare la responsabilità solidale ex art. 29, d.lgs. n. 276/2003 anche i lavoratori a progetto e i lavoratori autonomi. I. ALVINO, Il regime delle responsabilità ..., op.cit., pag. 523.

436 _{Di diverso avviso, Trib. Bologna, 19 marzo 2007, in Arg.Dir.Lav., n. 2/2008, II, pag. 516} 437 _{A. SICA, Contribuzione nell’appalto, in Dir.Prat.Lav., 2007, pag. 2645 e segg.}

rivolgersi direttamente all’appaltatore ed al committente e pretendere il pagamento di retribuzioni e contributi previdenziali non corrisposti.439

Il limite temporale entro cui far valere tale responsabilità è elevato ai due anni successivi alla cessazione dell’appalto440_{, decorsi i quale resta tuttavia ferma la}

(minore) garanzia dettata dell’art. 1676 cod. civ.

Per ciò che concerne il regime solidale negli appalti connessi alla cessione di ramo d’azienda, va precisato che la disposizione prevista dall’art. 32, comma 5, dlgs. n. 276/03 prevede una tutela aggiuntiva rispetto a quella già apprestata ai lavoratori trasferiti in tutte le operazioni di trasferimento d’azienda (indipendentemente dai successivi rapporti contrattuali) dal secondo comma dello stesso art. 2112 c.c., in base al quale cedente e cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento: infatti, la garanzia del regime solidale assiste anche i crediti maturati dal lavoratore dopo l’operazione di cessione del ramo d’azienda. Ma si tratta di una tutela specifica rispetto al regime di solidarietà tra appaltante e appaltatore che opera in tutti i contratti d’appalto indipendentemente dal fatto che tra i contraenti sia intervenuta una precedente operazione societaria. Infatti, nel caso in esame la formulazione della norma induce a ritenere che i beneficiari della tutela dei crediti non siano solo i lavoratori impiegati nell’appalto realizzato a valle del trasferimento, ma la totalità dei lavoratori trasferiti. In questo modo sono tutelati tutti i lavoratori coinvolti nel processo di esternalizzazione, anche se non partecipano effettivamente all’attività oggetto dell’appalto.

Secondo una parte della dottrina, la disciplina dettata dall’art. 29, comma 2 D. Lgs. n. 276 del 2003 sarebbe peggiorativa rispetto alla previsione di cui all’art. 3 della Legge n. 1369 anche perché il contenuto della responsabilità solidale escluderebbe i trattamenti “normativi”441_{. Resta l’esclusione per le ipotesi di appalto nei quali il}

committente è “una persona fisica che non esercita attività di impresa o

439 _{CASS. S.U., 18 febbraio 2004, n. 3164 hanno ritenuto sussistere nell’ambito dell’azione ex}

articolo 3 legge 1369/60 un caso di connessione soggettiva, ma non un’ipotesi di litisconsorzio necessario.

440 _{“L’imposizione di tale termine si pone in sostanziale continuità con quella dettata dall’art. 4} della l. 1369/1960 in riferimento alla posizione dei lavoratori utilizzati in un appalto interno”: P. ICHINO,Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco, op.. cit., pag. 326. : i due anni si

riferiscono all’esercizio dei diritti, da parte dei prestatori d’opera, nei confronti dell’appaltante,

mentre per quel che riguarda l’appaltatore o il subappaltatore che sono i datori con i quali i

lavoratori hanno avuto un rapporto diretto, i termini di prescrizione dei crediti sono quelli ordinari.

441 _{F. SCARPELLI,Appalto, op. cit., pag. 438; M.T. CARINCI, La tutela dei lavoratori negli appalti,}

professionale”; ciò significa che la persona fisica committente risponde in via solidale solo se sia un esercente di un’attività d’impresa (Ditta individuale) ovvero un professionista in attività, esclusione, fatta salva l’applicazione anche nei loro confronti delle sanzioni penali ex art.18 del D.Lgs. n.276/03, nei casi i cui ci si trovi di fronte a somministrazioni di manodopera di natura fortemente irregolare.

Esclusione che, da un lato, pone gravi difficoltà interpretative in ordine alla esatta individuazione dei soggetti esclusi dalla solidarietà – che sembrano debbano risolversi nel senso che l’esenzione dalla solidarietà si applica alle “ristrettissime ipotesi in cui l’appalto venga conferito da un committente non imprenditore e non professionista in forma del tutto occasionale”442 – e, dall’altro, resta esposta alle critiche di “incoerenza” rispetto alla conservazione della sanzione della “costituzione” del rapporto di lavoro in capo al committente per l’ipotesi di appalto “non genuino” anche nelle ipotesi di appalto con soggetto privo di alcun struttura organizzativa in grado di accogliere stabilmente le prestazioni lavorative.

Ultimo, ma non meno importante, rilievo concerne l’applicabilità della regola di responsabilità solidale di cui all’art. 29 ai soli appalti privati. Infatti, il chiaro tenore letterale dell’art. 1, comma 2 del d.lgs. 276 del 2003 – su cui, peraltro, sono stati avanzati da più parti seri e argomentati dubbi di legittimità costituzionale per eccesso di potere legislativo delegato rispetto al principio di cui all’art. 6 della l.n. 30 del 2003443 – porta, allo stato attuale, a escludere gli appalti pubblici444 dal campo di applicazione della responsabilità solidale ex art. 29, comma 2. Tuttavia, la giurisprudenza di merito, nonostante le previsioni contenute nel D.Lgs. n. 276/2003 che escludono in genere l’applicabilità del D.Lgs. n. 276/2003 al rapporto di lavoro nel pubblico impiego, ha ritenuto che l’istituto della solidarietà tra committente ed appaltatore come previsto dall’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 trovi applicazione pure nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione445_{. Rispetto al}

442 _{L. CORAZZA “Contrattual integration” e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela} del lavoratore, op. cit., pag. 170, 172.

«Le disposizioni degli articoli da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate». Su tale norma v. i rilievi critici di E.

GRAGNOLI, Il rapporto di lavoro con le Pubbliche Amministrazioni, in M.T. CARINCI (a cura di), La legge delega in materia di occupazione e mercato del lavoro, Ipsoa, Milano, 2003, spec. pagg. 251- 252.

Sulla cui specifica disciplina, tra cui in particolare il d.lgs. n. 163 del 2006, v. F. SCARPELLI, Regolarità del lavoro e regole della concorrenza: il caso degli appalti pubblici, in Riv.Giur.Lav., 2006, I, pag. 753 e segg.; G. SPOLVERATO A.PIOVESANA, Disciplina degli appalti nella P.A., in Dir.Prat.Lav., 2007, pag. 1995 e segg.

sistema delineato dalla Legge n. 1369 del 1969, dunque, la disciplina presenta un ambito di applicazione complessivamente più ampio, non essendo stata conservato il principio della c.d. endoaziendalità, neppure nella prospettiva – proposta da una parte della dottrina – della sua “sostituzione” (o attualizzazione) con il criterio della c.d. debolezza economica dell’appaltatore rispetto al committente.

Nella recente versione introdotta con la Legge Finanziaria 2007, dunque, la disciplina medesima è stata estesa anche ai subappaltatori; previsione, quest’ultima, innovativa che interviene su una delle “zone” che appaiono a maggiore rischio di elusione della normativa e sottoprotezione dei lavoratori.

Più in generale, si può affermare che in base alla attuale previsione normativa, la disciplina della tutela dettata dall’art. 29 D. Lgs. n. 276 del 2003 si applica tanto agli appalti di opere, che di servizi, tanto agli appalti interni quanto a quelli esterni all’organizzazione del committente, ed anche (art. 32, ultimo comma) agli appalti da eseguirsi mediante il ramo d’azienda ceduto dal committente all’appaltatore.

2.2 L’obbligo solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei