Somministrazione, appalto e distacco fraudolento

Nel sistema sanzionatorio che governa oggi il fenomeno della somministrazione di lavoro, il grado massimo di illiceità della condotta illecita viene ad integrare una distinta e diversa fattispecie penalmente rilevante, pur sempre di natura contravvenzionale, quale è quella denominata «somministrazione fraudolenta» (art. 28, D.Lgs. n. 276/2003).

Si tratta di una contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nell’utilizzatore due soggetti attivi dell’unica fattispecie di reato: la somministrazione fraudolenta rappresenta, dunque, quanto all’analisi del profilo soggettivo, un reato plurisoggettivo proprio, in cui le due parti del contratto commerciale di somministrazione di lavoro rispondono penalmente di una specifica condotta posta al di fuori degli schemi tipici di liceità.

Autore del reato, per quanto concerne la figura del somministratore, non è soltanto il soggetto che esercita la somministrazione senza essere preventivamente autorizzato dal Ministero, nelle forme previste, e senza la necessaria iscrizione alla relativa sezione dell’Albo nazionale delle Agenzie per il lavoro, ma, piuttosto, anche l’Agenzia di somministrazione perfettamente regolare, autorizzata e iscritta all’Albo548_{. Quanto poi alla colpevolezza, il grado di rimproverabilità della}

condotta qui non è semplicemente quello della colpa549 (come nel reato «composto» di somministrazione abusiva con utilizzazione illecita), essendo prevista una consapevolezza dolosa psicologicamente orientata da parte dei due responsabili: è «fraudolenta» solo la somministrazione «posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore».

Rileva, quindi, una fattispecie penale di dolo specifico, dove viene in considerazione l’intenzionalità del reato e la specifica finalità dello stesso, per un uso illecito della somministrazione finalizzata alla elusione del sistema normativo di protezione configurato in dettagliate tutele legali o contrattuali.

548 _{P. RAUSEI, Somministrazione di lavoro, Ipsoa, Milano, 2007, pag. 32.}

549 _{M. MONDELLI, L’elemento soggettivo nella somministrazione fraudolenta - art. 28 d.lgs 276/03 -} La somministrazione fraudolenta, pur rientrando anch’essa nel genus delle contravvenzioni, come

si ricava dal tipo di pena (ammenda) prevista, è una di quelle particolari ipotesi, presenti nel nostro ordinamento, in cui il legislatore, in deroga al principio dell’indifferenza del dolo o della colpa, richiede anche per la contravvenzione l’ elemento psicologico del dolo: nel caso di specie il dolo specifico

Al di là della ricostruzione teorica degli elementi costitutivi della fattispecie è chiaro che la questione che concretamente si pone è quella relativa all’accertamento e alla prova dell’elemento psicologico.

Questione che diventa ancor più delicata ove si consideri che la prova del dolo è un compito tipico (potremmo dire una prerogativa) dell’autorità giudiziaria più che degli Organi di polizia amministrativa, quali gli ispettori del lavoro, che solo incidentalmente assumono la veste di Ufficiali di polizia giudiziaria.

Orbene, la contestazione della somministrazione fraudolenta, e conseguentemente l’obbligo di fornire la prova dei suoi elementi costitutivi, spetta, de iure condito, agli ispettori del lavoro, in quanto soggetti “autorizzati” ad impartire la prescrizione obbligatoria ex d.lgs 758/94, la cui applicabilità è stata estesa dal legislatore -con l’art. 15 d.lgs 124/2004- a tutte le violazioni in materia di lavoro punite con la pena della ammenda o della pena alternativa dell’arresto e dell’ammenda: ergo anche alla somministrazione fraudolenta550.

Per ciò che attiene, segnatamente, la prova dell’elemento psicologico, deve dirsi che secondo giurisprudenza costante l’accertamento del dolo consiste fondamentalmente nel considerare tutte le circostanze esteriori che in qualche modo possano essere espressione dell’atteggiamento psicologico dell’agente e nell’inferire unicamente da tali circostanze l’esistenza di una rappresentazione o volizione del fatto, sulle base delle comuni regole dell’esperienza procedendo, cioè ad un’estensione analogica al caso concreto dell’id quod plerumque accidit 551. Quanto poi al profilo sanzionatorio, si ritiene di condividere esclusivamente la tesi di chi552 vede nella somministrazione fraudolenta una fattispecie autonoma di reato, rispetto alla tesi dell’identità delle fattispecie illecite, la seconda delle quali costituirebbe semplicemente un’aggravante delle prima553_{. Infatti, la specifica}

finalità elusiva delle tutele dei lavoratori prevista dall’art. 28 è elemento costitutivo del reato che lo distingue da quello di cui all’art.18.

550 _{P.PENNESI, E. MASSI, P.RAUSEI, “La riforma dei servizi ispettivi, in Dir.Pratica e Lavoro-}

IPSOA n.30/2004, pag.V.

551 _{Cosi testualmente Cass. Pen. Sez I n. 13237 del 25.11.1986 in Cod. Pen. cit.; Di contenuto}

analogo sent. 4912 del 7.4.1989; Cass. Pen Sez. I n. 2783 del 08.04.1986; Cass. Pen. n. 25239 del 21.06.2001; Cass. Pen. n. 30113 del 17 luglio 2003 in www.utetgiuridica.it.

552_{ROSIN GIANMARIA, La somministrazione di lavoro, in Guida al lavoro, n. 17/05, pag. 22.} 553 _{S. VERGARI cit. pag. 260 “ Il regime sanzionatorio di tale figura (somministrazione fraudolenta)}

richiede di essere analizzato in collegamento con la natura dell’illecito, che rispetto alla somministrazione abusiva configura più che una fattispecie autonoma e diversa, una figura “di secondo livello” caratterizzata dal perseguimento di una specifica finalità elusiva”.

Qui la pena non si sostituisce a quella prevista per la somministrazione abusiva con utilizzazione illecita (nel caso in cui il somministratore fraudolento sia un soggetto non autorizzato e non iscritto alla relativa sezione dell’Albo nazionale delle Agenzie per il lavoro), ma si aggiunge ad essa, aggravandone l’esito sanzionatorio, con specifica sottolineatura della gravità del comportamento criminoso censurato dal legislatore: all’apparato sanzionatorio dell’art. 18, viene aggiunta la sanzione pecuniaria dell’ammenda pari a € 20,00 per ciascun lavoratore coinvolto dall’operazione fraudolenta e per ogni giorno di utilizzazione del lavoratore fraudolentemente somministrato.

Da ultimo, anche il reato di somministrazione fraudolenta è assoggettato al potere di prescrizione obbligatoria, con la concreta possibilità per il personale ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro di procedere ad impartire una prescrizione con la quale l’utilizzatore fraudolento non è chiamato solo a interrompere l’utilizzazione dei lavoratori somministrati, ma a regolarizzare i lavoratori fraudolentemente occupati, assumendoli alle proprie dipendenze.

Sotto altro aspetto, la formulazione dell’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003 che punisce la «somministrazione fraudolenta » sembra affidare a tale ipotesi di reato un ruolo di assoluto rispetto nel panorama sanzionatorio delle diverse fenomenologie esternalizzanti, giacchè di fraudolenta somministrazione, potrà pure parlarsi quando al fine di eludere tutti o alcuni dei diritti inderogabili dei lavoratori si realizzano ipotesi di appalto e distacco illecito in violazione dei principi e dei criteri di cui all’art. 29 e art. 30.

Riguardo al profilo sanzionatorio la pena non si sostituisce a quella prevista per l’appalto e il distacco illecito, ma piuttosto si aggiunge ad essa, aggravandone l’esito sanzionatorio, con specifica sottolineatura della gravità del comportamento criminoso censurato dal legislatore: all’apparato sanzionatorio dell’art. 18, c. 5-bis viene aggiunta la pena dell’ammenda pari a € 20,00 per ciascun lavoratore coinvolto dall’operazione fraudolenta e per ogni giorno di somministrazione.

CONCLUSIONI

In conclusione dall’analisi svolta si ritiene utile formulare le