subordinazione “dissociata”: disciplina vigente, questioni e novita’ normative
3. La ripartizione dei poteri datoriali tra somministratore e utilizzatore
Il contratto di somministrazione è destinato ad essere eseguito mediante un contratto di lavoro subordinato (a termine ed a tempo indeterminato) e che, dunque, l’adempimento del primo coincide (quanto meno di regola) con l’adempimento del secondo. Proprio nello svolgimento del rapporto tra utilizzatore e lavoratore si individua, da parte della dottrina, la “cerniera”205 tra gli altri due
203 In caso di licenziamento per giustificato motivo in corso di somministrazione il termine di
preavviso potrebbe essere non quello previsto dalla disciplina del rapporto applicata dal somministratore, ma quello previsto dalla disciplina applicata dall’utilizzatore in base alla regola della parità di trattamento. Discusso, come si vedrà, è il criterio da seguire, se quello del conglobamento o della comparazione istituto per istituto. Sostiene la prevalenza in ogni caso del preavviso previsto dalla disciplina applicata dall’utilizzatore se più favorevole: P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit. pag. 300; contra S. CIUCCIOVINO, La disciplina dei rapporti di lavoro, op. cit., pag. 86 secondo la quale dovrebbe sembre applicarsi lil termine previsto dalla contrattazione del somministratore; e ciò, in ragione del fatto che la fattispecie è “caratterizzata dalla speciale versatilità di impiego della manodopera”.
204 S. CIUCCIOVINO, La disciplina dei rapporti di lavoro, op. cit., pag. 86; cfr. P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit., pag. 312.
elementi (il contratto di somministrazione ed il contratto di lavoro) della fattispecie somministrazione di lavoro, fattispecie, cui è riconosciuta, come già accadeva per la fornitura di lavoro temporaneo, struttura trilatera.
Necessarie conseguenze di tale assetto sono, da un lato, il fatto che il lavoratore, presti la propria attività “nell’interesse” dell’utilizzatore e, dall’altro, che vi sia la traslazione di alcuni dei poteri datoriali in favore dell’utilizzatore, affinché questi possa “utilizzare” la prestazione lavorativa effettivamente nel “proprio interesse” e secondo le esigenze del proprio contesto produttivo ed organizzativo.
E difatti, l’art. 20, comma 2 statuisce che il lavoratore “per tutta la durata della somministrazione” svolge “la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione ed il controllo dell’utilizzatore”.
Il lavoratore, dunque, è soggetto nei confronti dell’utilizzatore agli obblighi di diligenza (art. 2104, comma 1, cod. civ.) e di fedeltà (art. 2105 cod. civ.); obblighi che, tuttavia, dovrà continuare a rispettare anche verso il somministratore.
A tale riguardo, la dottrina ha precisato che la diligenza (art. 2104, comma 1, cod. civ.) richiesta al prestatore verso l’utilizzatore deve essere rapportata alla “perizia esigibile” dai lavoratori “comparabili” dell’utilizzatore medesimo e dovrà essere valutata secondo le esigenze dello stesso; mentre, la diligenza verso il somministratore avrà rilievo soprattutto nei momenti di disponibilità e si estrinsecherà precipuamente rispetto alle c.d. fase preparatoria l’adempimento (con conseguente dovere del prestatore di salvaguardare la propria capacità lavorativa). Il dovere di fedeltà del prestatore verso l’utilizzatore viene ricondotto principalmente all’obbligo di astensione dal compiere atti suscettibili di arrecare pregiudizio all’organizzazione aziendale dello stesso, soprattutto, sotto il profilo della divulgazione di possibili informazioni sull’organizzazione del lavoro, di know how, ecc., di cui venga a conoscenza a qualsiasi titolo in ragione del lavoro prestato; nei confronti del somministratore, il dovere di fedeltà è riducibile precipuamente nell’obbligo di non concorrenza.
Dall’altro lato, come detto, all’utilizzatore sono attribuiti parte dei poteri datoriali. Innanzitutto il potere direttivo ed organizzativo e, in secondo luogo, il potere di controllo (art. 20, comma 2).
E dunque, in base al potere direttivo l’utilizzatore potrà “dirigere la prestazione”206 lavorativa del lavoratore somministrato, conformarla ed organizzarla secondo le proprie esigenze organizzative e produttive; in base al potere di controllo potrà sorvegliare sulla corretta esecuzione della prestazione lavorativa medesima207
(come, del resto, accade in linea generalissima in ogni rapporto di lavoro).
Si è visto che tali poteri debbono essere esercitati dall’utilizzatore nel rispetto dei diritti e delle libertà sancite dalla Legge n. 300 del 1970208, e, dunque, l’utilizzatore non potrà effettuare controlli, visite personali, indagini sulle opinioni sui prestatori di lavoro dipendente, se non nei limiti ed alle condizioni previste dagli artt. 4, 6 e 8, e non potrà compiere atti discriminatori, ecc209.
L’attribuzione dei suddetti poteri datoriali, tuttavia, non è piena ed integrale: anche dal lato delle posizioni attive del rapporto si assiste ad una sorta di (ulteriore) “scissione”. E difatti, la dottrina ha sottolineato che in capo al somministratore residuano “una parte” tanto del potere direttivo, quanto del potere di controllo. Sotto tale ultimo aspetto, in particolare, si è sottolineato che al somministratore restano assegnati i poteri di controllo sulle cc.dd. obbligazioni accessorie210 e, dunque, anche i controlli sulla malattia del lavoratore211.
Sotto il primo profilo, si è sottolineato che il somministratore conserva, in ogni caso, la titolarità del potere direttivo (quanto meno) dell’assegnazione del lavoratore. Ma non solo! E’ stato sottolineato che il potere direttivo del somministratore si è assai ampliato, a seguito della (più volte segnalata) mancata riproduzione del comma 4 dell’art. 3 della Legge n. 196 del 1997; e difatti, in assenza della predetta disposizione al somministratore deve riconoscersi il potere di
206 M. T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 426.
207 P. CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 152.
208 Invero, come di dirà a breve, è la stessa Legge a prevedere un’ipotesi di possibile deviazione da
diritti posti da un’importante norma dello Statuto, l’art. 13, che – come è noto – ha “novellato” l’art. 2103 cod. civ.
209 Rispetto agli artt. 4 e 6 sembra poter sorgere una rilevante (ed ardua) questione circa l’efficacia
soggettiva degli accordi con le rappresentanze interne rispetto ai lavoratori somministrati. Questione già di per sé complessa limitatamente ai lavoratori diretti: A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del
lavoro, op. cit., pag. 187; v. ancheP.ICHINO, Il contratto di lavoro, I, op. cit., pag. 238. 210 M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui,op. cit.,, pag. 390.
211 P. CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 152. Secondo l’Autore spetterebbero al somministratore più in generale tutti i controlli sulla mancata effettuazione della prestazione lavorativa; e ciò in quanto il bene dovuto dal somministratore non sarebbe il mero invio del lavoratore, ma l’esecuzione di prestazioni lavorative. Ad avviso di chi scrive la soluzione è corretta, salve differenti conclusione in base alle previsioni del singolo contratto di somministrazione.
richiamo del lavoratore e, peraltro, come visto, tale potere non appare incontrare più alcun limite212, salva la sindacabilità dell’atto datoriale sotto il profilo dell’eventuale motivo illecito o discriminatorio e, sotto il profilo della correttezza nell’esecuzione negoziale, intesa, come accennato, quale dovere di salvaguardare l’utilità dell’altra parte nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio213. Corollario dell’attribuzione del potere direttivo ed organizzativo
all’utilizzatore è il riconoscimento in capo allo stesso del c.d. ius variandi214.
L’attribuzione di tale potere si ricava dall’art. 23, comma 6 a mente del quale nel caso in cui l’utilizzatore “adibisca il lavoratore a mansioni superiori o comunque a mansioni non equivalenti a quelle dedotte in contratto, l’utilizzatore deve darne immediata comunicazione scritta al somministratore consegnandone copia al lavoratore medesimo. Ove non abbia adempiuto all’obbligo di informazione, l’utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l’eventuale risarcimento del danno derivante dalla assegnazione a mansioni inferiori”.
Da tale ultima specificazione circa l’eventuale assegnazione a mansioni inferiori, larga parte della dottrina afferma che la disposizione comporterebbe una deroga all’art. 2103 cod. civ. e, in particolare, ammetterebbe l’assegnazione a mansioni inferiori a fronte del semplice pagamento dell’eventuale risarcimento del danno215; una parte della dottrina ha infatti qualificato il fenomeno in termini di “monetizzazione delle mansioni”216.
212 Il potere di richiamo come visto rappresenta un momento di autonomia tra contratto di
somministrazione e contratto di lavoro; la particolarità che sembra di poter notare è che in questa ipotesi è il contratto di lavoro a prevalere; e difatti, laddove il somministratore richiamasse il lavoratore contro la volontà dell’utilizzatore tale atto integrerebbe (o potrebbe integrare) un inadempimento, ma non sembra possa esplicare effetto alcuno rispetto al rapporto di lavoro (salva una differente volontà del lavoratore).
213 C.M. BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, op. cit., pag. 472 e ss., pag. 477. Sembra, altresì,
ipotizzabile – anche sulla base della giurisprudenza che ammette la reintegrazione “reale” nelle mansioni – che il lavoratore, chiesto l’accertamento dell’illiceità dell’atto datoriale (ad esempio perché nullo in quanto discriminatorio) possa anche chiedere la condanna del somministratore (non opponibile ovviamente all’utilizzatore) di essere nuovamente adibito alla somministrazione.
214 P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit., pag. 300.
215 S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà,
op.cit., pagg. 100 e ss.; A. VALLEBONA, La riforma dei lavori, op. cit., pag. 104. Seppur in senso
dubitativo P. CHIECO, Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 151 e ss.; CASSANETTI,
FAILLA, Potere direttivo e potere disciplinare, op. cit., pag. 185.
216 P. CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 151, nota 184, nella quale è – tra l’altro – sottolineato il fatto che l’eventuale “demansionamento” del lavoratore somministrato non può in nessun caso comportare l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 27.
Il dato letterale della disposizione sembra confermare tale opinione217. Per tale ragione, da più parti si sono sollevate notevoli critiche alla norma ed anche il dubbio in ordine alla sua legittimità costituzionale218.
È discusso se la responsabilità per i danni sia esclusiva dell’utilizzatore ovvero concorra con essa la responsabilità (anche) del somministratore; per la maggiore tutela del lavoratore e per il principio della responsabilità solidale, appare preferibile la soluzione che ammette anche la responsabilità del somministratore219. L’obbligo di comunicazione scritta al somministratore è funzionale all’eventuale adattamento del trattamento retributivo connesso al mutamento di mansioni; dunque, si ritiene non sussista (alcun obbligo di comunicazione) in caso di mutamento di mansioni, ma operato nell’ambito dell’equivalenza.
Nel caso di assegnazione, senza comunicazione al somministratore, del prestatore a mansioni superiori per un periodo superiore a tre mesi (ovvero il diverso superiore termine indicato dal contratto collettivo da applicare in base alla regola paritaria) il lavoratore acquista (salvo che l’adibizione sia stata disposta per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del poto) il diritto alla promozione automatica ex art. 2103 cod. civ.; secondo la dottrina maggioritaria (e condivisibile) tale diritto è esercitatile solo all’interno della missione in cui tale promozione è stata conseguita, con la conseguenza che al termine di essa il prestatore “ripartirà da
217 Laddove così fosse si sarebbe di fronte ad un ulteriore deroga ai principi dettati dall’art. 2103
cod. civ. presente nella disciplina “speciale” del lavoro somministrato; l’altra, è stata segnalata, P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit., pag. 300, nell’ambito del lavoro a
tempo indeterminato con riferimento alla sua possibile “sospensione” e “collocamento in disponibilità” del lavoratore; nel caso di cui all’art. 23, comma 6, peraltro, la deroga avrebbe “portata generale”: varrebbe tanto per il contratto di lavoro a tempo determinato, quanto per il contratto di lavoro a termine. Non può non sottolinearsi, sotto altra profilo, che proprio l’art. 2103 cod. civ. sia uno degli istituti “incriminati” di obsolescenza o inadeguatezza nell’ambito dell’intenso dibattito sulla complessiva riforma del diritto del lavoro; G. PROIA, Verso uno Statuto dei lavori?, in Arg. Dir. Lav., 2006, pagg. 61 e ss., v. pag. 65: l’Autore precisa di non esprimere sul punto alcuna valutazione e tanto meno adesione.
218 In particolare, P.CHIECO Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 151 e ss., il quale parla di ”abbattimento” di un “vero e proprio caposaldo del trattamento normativo inderogabile del
lavoratore, per giunta per effetto dell’esercizio di poteri gestionali da parte di un soggetto diverso dal suo datore di lavoro” e di “mancanza di qualsivoglia motivazione o giustificazione a tale
diverso regime sostanziale e sanzionatorio” con “palese illegittimità” della norma per violazione dell’art. 3 Cost.; v. altresì F. BANO,Tutela del prestatore di lavoro, esercizio del potere disciplinare,
op. cit., pagg. 361 che afferma parimenti l’inspiegabilità della disposizione e ne trae la illegittimità costituzionale anche sulla base della riconduzione del lavoro somministrato al lavoro subordinato ordinario. Una parte della dottrina ha affermato che la deroga prevista dall’art. 23, comma 6, sarebbe assimilabile alle altre già positivamente previste dall’ordinamento; S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà, op. cit., pagg. 100.
219 CASSANETTI,FAILLA, Potere direttivo e potere disciplinare, op. cit., pag. 187; S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro, potere disciplinare e regime della solidarietà, op. cit., pagg. 100.
zero” senza diritto alla qualifiche “acquisita”220.
Si ritiene, dunque, che il lavoratore acquisti la qualifica definitivamente solo qualora l’adibizione a mansioni superiori avvenga con il consenso del somministratore221. Il lavoratore, oltre ad essere obbligato ad usare la diligenza
richiesta dalla natura della prestazione dovuta o dall’interesse dell’impresa utilizzatrice, è altresì tenuto ad osservare le disposizioni “per l’esecuzione e la disciplina del lavoro impartite dall’utilizzatore o dai collaboratori che da questi gerarchicamente dipendono”222; e ciò, in linea con la previsione già contenuta nell’art. 4 comma 1 della Legge n. 196 del 1997 (previsione che, secondo parte della dottrina, non sarebbe stata riprodotta in quanto già desumibile dal citato comma 2 dell’art. 20). Il base all’art. 23, comma 7 “Ai fini del potere disciplinare, che è riservato al somministratore, l’utilizzatore comunica al somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione ai sensi dell’art. 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300”. Secondo una parte della dottrina “la mancata comunicazione di inadempimenti del lavoratore, o la comunicazione intempestiva, costituiscono […] a loro volta precisi inadempimenti dell’utilizzatore, con conseguente obbligo risarcitorio”223; secondo altra parte della dottrina, per contro, la predetta comunicazione non integra un obbligo ma un mero “onere”, il cui mancato assolvimento preclude all’utilizzatore di azionare eventuali pretese risarcitorie verso il somministratore per gli eventuali danni connessi a mancanze del
220 R. DEL PUNTA, La «fornitura» di lavoro temporaneo nella l. n. 196/197, op. cit., pag. 230. Contra M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Op. cit., pag. 432.
221 Secondo una parte della dottrina, tale consenso sembrerebbe potersi desumere anche
implicitamente ogni volta che l’utilizzatore adempia all’obbligo di comunicazione preventiva e ad essa non segua un dissenso dell’agenzia: M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, op. cit., pag.
430, 432.
222 V. SPEZIALE, Somministrazione, appalto e distacco, Condizioni di liceità, op. cit., pagg. 293 il
quale afferma che “il potere disciplinare […] è parte integrante sia del contratto commerciale sia
del contratto di lavoro e dimostra come la prestazione debba rispondere sia sotto il profilo soggettivo (caratteristiche personali) ed oggettivo (contenuto della prestazione) agli standard qualitativi attesi da chi decide di farsi somministrare lavoro altrui. La dottrina formatasi sotto la Legge n. 196 del 1997 ha sottolineato che l’esercizio del potere disciplinare è esercitato dall’agenzia “nel proprio interesse” precisando che “nella fattispecie del lavoro temporaneo , l’interesse
creditorio del fornitore a ricevere la (esatta) prestazione del lavoratore si modella (per lo più, salvo che nei periodi di disponibilità per il contratto a tempo indeterminato) sul distinto e parallelo interesse creditorio dell’utilizzatore (situato sul diverso piano del contratto di fornitura) a ricevere” le prestazioni lavorative. “In altre parole, l’interesse creditorio del fornitore – sul piano del
contratto di lavoro – ha identico contenuto dell’interesse creditorio dell’utilizzatore – che opera sul distinto piano del contratto di fornitura”, M. T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, op. cit., pag.
388, 389.
223 M.T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 388.
lavoratore somministrato224. Ad avviso di chi scrive, tale seconda impostazione è da condividere, atteso che non è desumibile dalla Legge la natura obbligatoria della comunicazione; d’altro canto, sembra che laddove in concreto si verificasse un danno ingiusto in capo al somministratore a causa della mancata o intempestiva comunicazione dell’illecito disciplinare del prestatore da parte dell’utilizzatore, questi (quanto meno ex art. 2043 cod. civ.) dovrebbe ritenersi soggetto a responsabilità risarcitoria.
È, altresì, discusso se debba farsi riferimento al codice disciplinare del somministratore225 oppure a quello dell’utilizzatore226; sembra preferibile la conclusione secondo la quale è ragionevole considerare che possano rilevare “congiuntamente”, fermo che il codice dell’utilizzatore sarà quello di riferimento227. Conclusione, che appare essere stata confermata dalla prassi collettiva in materia di lavoro temporaneo, recante il rinvio alle disposizione previste dalla contrattazione collettiva dell’utilizzatore228.
Secondo la dottrina l’esercizio del potere disciplinare è pienamente discrezionale da parte dell’utilizzatore e, dunque, la valutazione dell’illecito e la conseguente iniziativa sanzionatoria sono rimessi alla valutazione del somministratore, da considerare del tutto autonoma: sia sul “se” adottare un provvedimento disciplinare, sia su “quale” provvedimento irrogare; e ciò, a prescindere da qualunque “proposta” dell’utilizzatore229.
224 P. ICHINO, Somministrazione di lavoro, appalto e distacco, op. cit., pag. 301.
225 In questo senso sotto la vigenza della Legge n. 196 del 1997, CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, op. cit., pag. 389
226 F. BANO,Tutela del prestatore di lavoro, esercizio del potere disciplinare, op. cit., pag. 360. 227 M. TIRABOSCHI, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Contributo allo studio della fattispecie lavoro intermittente tramite agenzia, op. cit., pag. 320.
228 F. BANO,Tutela del prestatore di lavoro, esercizio del potere disciplinare, op. cit., pag. 360. 229 In particolare, M. TIRABOSCHI, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Op. cit.,
pag. 321 il quale, seppur con riferimento alla Legge n. 196 del 1997, a fondamento della tesi precisa: “anche nel lavoro […] tramite agenzia la previsione in astratto della sanzione disciplinare pare […] strumentale all’esatto adempimento della prestazione lavorativa che[…] rileva direttamente
soltanto sul piano dei rapporti tra lavoratore e impresa fornitrice […]”; l’interesse dell’impresa
utilizzatrice tutelato dalla norma non è tanto quello della effettiva applicazione della sanzione quanto piuttosto quello relativo all’esatto adempimento del contratto di fornitura […] rispetto al
quale il lavoratore temporaneo rimane formalmente estraneo. L’erogazione o meno della sanzione
[….] è strumentale, in altri termini, all’interesse dell’agenzia di lavoro […] a cui è subordinato
l’esatto adempimento del contratto di fornitura”. S. CIUCCIOVINO, Tutela del prestatore di lavoro,