I criteri distintivi tra appalto e somministrazione

Il legislatore ha anche inciso sul profilo della fornitura del personale esternalizzato, e ciò non tanto attraverso l’abrogazione della legge del 1960 (che non ha comportato certo l’abrogazione del divieto di intermediazione di lavoro o interposizione illecita, riproposto in forme più complicate e tecnicamente discutibili), quanto mediante un allargamento anche della nozione di appalto (ma la legge delega parlava di “chiarificazione”).

Invero, ai fini delle norme contenute nel titolo III, all’art. 29 l’appalto “si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del

272 _{V. SPEZIALE, La figura del datore di lavoro-articolazioni e trasformazioni.Relazione in Atti: Il} datore di lavoro nell’impresa integrata, AIDLASS, Catania, 21-23 maggio 2009, p. 44.

servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”.

Esso rappresenta il “confine esterno” dei processi di esternalizzazione273_{, atteso}

che, in particolare l’appalto di servizi, costituisce la tradizionale “alternativa” alla mera fornitura di lavoro altrui 274_.

Orbene, nel chiarire la distinzione rispetto alla somministrazione il legislatore ha inteso rendere più sicuri e convenienti per le imprese gli appalti di servizi, che ora potranno avere ad oggetto anche la fornitura di solo personale, purché diretto e organizzato dall’appaltatore.

Cosicché, si potrebbe dire, che l’appalto ha ad oggetto la fornitura di personale organizzato dall’appaltatore, la somministrazione ha ad oggetto la fornitura di personale (grezzo o sfuso, si potrebbe dire) organizzato dall’appaltante. L’interpretazione larga della nozione di appalto è favorita altresì dal fatto che non è stata riproposta la norma (art. 1, comma 3, l. n. 1369 del 1960) sulla presunzione di appalto illecito in caso di utilizzo di capitali, macchine ed attrezzature fornite dell’appaltante.

A ciò consegue che un appalto potrà essere considerato lecito anche nel caso in cui l’appaltatore utilizzi mezzi, strumenti, macchinari ed anche interi rami aziendali messigli a disposizione dall’impresa committente, purché sia l’appaltatore ad organizzare il personale fornito con l’appalto.

Si consideri ancora che non è stata altresì riprodotta la norma sulla parità di trattamento in caso di appalto interno (art. 3, l. n. 1369 del 1960), cosicché ora - l’appaltatore potrà corrispondere ai lavoratori utilizzati nell’appalto interno trattamenti inferiori rispetto a quelli applicati ai dipendenti dell’impresa committente. La disposizione appare, dunque, strutturata secondo principi già perfezionati275, quanto meno dall’inizio degli Anni ottanta, dalla dottrina e dalla

273 _{M.T. CARINCI, La somministrazione di lavoro altrui, in Commentario al D. Lgs. 10 settembre} 2003, n. 276, op. cit., pag. 12

274 _{MAGRINI-PIZZUTI, Somministrazione e esternalizzazione del lavoro, op. cit., pag. 191.}

275 _{In generale, V. SPEZIALE, Somministrazione, appalto e distacco, Condizioni di liceità, op. cit.,}

pag. 278 e ss.; M. TIRABOSCHI, Somministrazione di lavoro, appalto di servizi e distacco, op. cit.,

pag. 203 e ss.; M.T. CARINCI La somministrazione di lavoro altrui, op. cit., pag. 15, 18 e ss., nonché, La tutela dei lavoratori nell’appalto, nella stessa opera citata, pagg. 198 e ss.; O. MAZZOTTA, Somministrazione di lavoro e subordinazione: chi ha paura del divieto di interposizione, op. cit., pag. 157 e ss.; R. ROMEI, Somministrazione, appalto e trasferimento d’azienda, op. cit., pag. 169 e ss., F. SCARPELLI,Somministrazione irregolare, in La riforma del mercato del lavoro e i nuovi

giurisprudenza, e richiama il criterio distintivo già enucleabile sulla base degli elementi tipici del contratto di appalto desumibili dall’art. 1655 cod. civ.276, in base ai quali l’appalto si caratterizza per l’organizzazione e la gestione dei mezzi necessari alla realizzazione dell’opera o del servizio e per l’assunzione dei relativi rischi in capo all’appaltatore.

Al di là dell’opportunità di tale scelta normativa, risulta confermato che nel caso di appalto l’oggetto della prestazione dovuta dall’appaltatore consiste in un “fare” (l’opera o il sevizio realizzati in autonomia), cioè a fornire, con proprio rischio, un’opera277 o un servizio278 realizzati tramite la propria organizzazione di uomini e mezzi, mentre nel caso di somministrazione di lavoro l’oggetto della prestazione consiste in un “dare” (prestazioni di lavoro altrui che l’utilizzatore impiegherà secondo le proprie esigenze)279.

In modo sintetico, ma precisa, altra autorevole voce280 ha affermato che la distinzione si sostanzia nella differenza tra una fornitura di lavoro “da organizzare” e una fornitura di “lavoro organizzato”. Il lavoro organizzato atto ad integrare il requisito legale “dell’organizzazione dei mezzi necessari” implica un’attività direttiva e di coordinamento per il raggiungimento del risultato atteso dal committente. Esclusivamente in quest’ottica si può dunque sostenere che nell’appalto lecito l’appaltatore non solo organizza, ma anche dirige i dipendenti, utilizzandoli in prima persona, mentre nella somministrazione l’appaltatore (Agenzia) si limita ad “organizzare” i lavoratori, che operano sotto la direzione dell’imprenditore (utilizzatore) che li ha richiesti e che li integra nella propria organizzazione produttiva.

Gli appalti per i quali potrà operare tale specificazione sono quelli nei quali l’opera

modelli contrattuali. Commentario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, a cura di GRAGNOLI e PERULLI, CEDAM, 2004, pagg. 412 e ss.; M. MAGNANI, Le esternalizzazioni e il nuovo diritto del lavoro, in Organizzazione del mercato del lavoro e tipologie contrattuali. Commentario

ai Decreti Legislativi n. 276/2003 e n. 251/2004, a cura di MAGNANI e VARESI, Giappicchelli, 2005,

pag. 283 e ss.

276 _{R. ROMEI, La distinzione tra interposizione e appalto e le prospettive della certificazione, in in} Le esternalizzazioni dopo la riforma Biagi. Somministrazione, appalto, distacco e trasferimento d’azienda, Giuffrè, 2006, pagg. 287, 289.

277 _{Nel linguaggio comune per “opera” si intende che l’attività dell’appaltatore (rectius della sua}

organizzazione) realizzi un manufatto nuovo, materialmente inesistente prima dell’attività stessa.

278 _{Dall’esecuzione di un “servizio” il committente trae un’utilità che, però, non si concreta in un}

nuovo manufatto (ad esempio la manutenzione della rete informatica, la pulizia di un locale, il collaudo di alcuni prodotti

279 _{M.T. CARINCI, La somministrazione di lavoro altrui, op. cit., pag. 13, 14.}

280 _{A. DI STASI, P.G. ALLEVA (a cura di), Diritto d’impresa e diritto del lavoro: spunti critici} nell’era della globalizzazione, Ediesse, 2005, p. 186 ss.

o il servizio dedotti in contratto non implichino di fatto (per la tipologia del servizio) alcun apporto “materiale” da parte dell’appaltatore, ma propriamente si fa riferimento ai cd. “appalti leggeri o labour intensive” (come ad esempio appalto di pulizie, vigilanza, custodia ecc.), ovvero quelli nei quali l’opera o il servizio dedotti in contratto comportino un apporto dell’appaltatore a contenuto “immateriale” (che non può essere “toccato”), ed ai cd. “ appalti tecnologici” come, ad esempio, un insieme di conoscenze tecniche, organizzative, produttive.

Nell’art. 29 del D. Lgs. n. 276 del 2003 scompare, inoltre, totalmente la presunzione di cui al comma 3, art. 1 della Legge n. 1369 del 1960, infatti, la dematerializzazione del requisito organizzativo dell’appalto fatta propria dal legislatore del 2003 si mostra consapevole dell’ampia diffusione di attività economiche indipendenti dal concorso di mezzi e strumenti tradizionali e consente di attribuire – senza la necessità di interpretazioni giurisprudenziali adeguatrici – una patente di liceità anche ad appalti in cui l’apporto strumentale dell’appaltatore è nullo o scarso281.

La norma codicistica individua, però, quali elementi tipici dell’appalto, “l’organizzazione dei mezzi necessari”, che deve connotare l’attività dell’appaltatore. E’ su tale requisito che poggia il perno della genuinità dell’appalto. Non possono sottacersi, infatti, gli sforzi compiuti nel corso degli ultimi decenni da dottrina e giurisprudenza nel tentativo di definire il contenuto di tale elemento, onde consentire di tracciare il confine tra appalto e la contigua fattispecie (illecita) della somministrazione di lavoro non autorizzata.

Il legislatore era ben consapevole che, in particolare, negli appalti labour intensive e negli appalti di servizi in genere, la componente organizzativa può essere anche sfumata, concentrandosi più sul capitale umano, ovvero sul know-how e, cioè, sul patrimonio di conoscenza dell’azienda: perciò ha ritenuto necessaria un’integrazione del requisito dell’organizzazione, precisando che esso può risultare anche dall’esercizio del potere direttivo dei lavoratori utilizzati nell’appalto e dall’assunzione da parte dell’appaltatore del rischio d’impresa.

Dibattendo attorno al significato da attribuire al citato art. 29, comma 1, è possibile dire, in linea generale che, dottrina e giurisprudenza, sul concetto di organizzazione di mezzi necessari, si rifanno principalmente a due tesi.

281 _{F.PATERNO’, Commentario al D.lgs. n. 276/03, Il nuovo mercato del lavoro (a cura) di R.DE}

Secondo l’orientamento classico bisognerebbe ricostruire il concetto di organizzazione attraverso la nozione civilistica di impresa (rectius di imprenditore) di cui all’art. 2082 c.c. «è imprenditore chi svolge professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi»282_{. In tal caso, la verifica della genuinità dell’appalto passa attraverso}

l’accertamento dell’effettiva imprenditorialità dell’appaltatore (cioè di chi svolge professionalmente un’attività economica organizzata).

Un diverso indirizzo giurisprudenziale si rifà, invece, ad un concetto di organizzazione proprio della scienza economica. L’organizzazione dei mezzi necessari deve essere intesa come l’impiego di fattori produttivi e il loro coordinamento in vista dello specifico fine produttivo coincidente con il risultato dell’appalto. Per verificare l’effettiva esistenza dell’autonomia organizzativa dell’appaltatore non sarà, dunque, necessaria la verifica dei requisiti di ‘‘impresa’’in capo all’appaltatore, ma occorre verificare, semplicemente, se in relazione allo specifico risultato pattuito, l’appaltatore possegga l’organizzazione funzionale al raggiungimento del suddetto scopo283.

Certo, occorrerà pur sempre che si tratti di una vera impresa e che quindi l’organizzazione, pur smaterializzata o dematerializzata, sia oggetto dell’attività di un appaltatore che ne assuma in pieno il rischio economico, come si cura di ribadire l’art. 29 del decreto.

L’elemento del rischio d’impresa, invece, non risulta compiutamente definito e rimane pertanto di difficile dimostrazione in dipendenza del fatto che non parrebbe essere cosa difficile per un appaltatore far figurare un margine di rischio con riferimento ai ricavi sperati dall’esecuzione dell’operazione da porre in essere. In via generale e sintetica, esso sembra potersi delineare come la possibilità per l’appaltatore di “non coprire con i ricavi i costi della sua attività284_.

Con tale termine si può intendere quel rischio economico che deriva propriamente dalla impossibilità di determinare in via preventiva ed esatta, i costi relativi al compimento dell’opera o del servizio, ragion per cui l’appaltatore potrà anche andare in perdita in quel determinato appalto, qualora i costi dovessero rivelarsi

282 _{Cass., 13 luglio 1998, n. 6860, Cass. 16 aprile 1996,n. 3560, in www.utetgiuridica.it.} 283 _{Cass., sez. lav., 22 agosto 2003, n. 12363 in Foro It., 2003, 2942.}

284 _{G. FERRARO, Il rapporto di lavoro negli appalti, in Diritto del lavoro. I nuovi problemi.} L’omaggio dell’Accademia a Mattia Persiani, CEDAM, 2005, Tomo II, pag. 979, che cita LO FARO,

superiori all’importo pattuito per l’appalto con il committente.

In estrema sintesi, si può, quindi, ritenere che l’appaltatore si assume effettivamente il relativo rischio economico e che pertanto l’appalto è genuino, allorquando il committente deve il corrispettivo pattuito solo a fronte della prestazione del risultato originariamente pattuito; mentre l’appaltatore non si assume il rischio economico, e quindi l’appalto non è lecito, allorquando il committente retribuisce comunque l’appaltatore a prescindere dal conseguimento di un risultato, per il solo fatto d’aver svolto un lavoro285.

La giurisprudenza sembra aver fatto applicazione di tale impostazione sostenendo la incompatibilità tra assunzione di rischio e pattuizione del corrispettivo direttamente commisurato alle giornate ed alle ore lavorative del personale impiegato nell’appalto286.

Ma certamente l’aspetto più interessante e controverso della fattispecie riguarda il requisito dell’organizzazione d’impresa dal quale il legislatore fa derivare la liceità dell’appalto e di conseguenza il confine distintivo con la somministrazione.

La portata innovativa dell’art. 29, comma 1, che attiene propriamente alla distinzione tra due contratti commerciali tipizzati (appalto e somministrazione di lavoro) consente di identificare l’organizzazione dei mezzi dell’appalto anche nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti del complesso dei lavoratori coinvolti nell’esecuzione del contratto.

Nel complesso, allora, emerge che (anche) nella nuova nozione dell’art. 29 del Decreto assume valore decisivo per la qualificazione della fattispecie in termini di appalto ovvero di pseudo-appalto (alias, di somministrazione illecita) l’elemento dell’organizzazione che, nei casi di prevalenza/esclusività del fattore lavoro rispetto agli altri mezzi aziendali, dovrà risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo. Sulla base di questi presupposti, il lavoro appaltato non si distingue da quello somministrato per l’organizzazione dei mezzi, ma per l’imputazione sostanziale del rapporto di lavoro, visto che nella somministrazione, ex lege, sussiste una dissociazione tra il titolare formale del rapporto (agenzia) e il soggetto che esercita i poteri conformativi della prestazione (utilizzatore), mentre, nell’appalto titolarità del rapporto ed esercizio dei poteri direttivi si concentrano sul

285 _{P. RAUSEI,}

Appalto genuino e interposizione illecita di manodopera: criteri e indici rivelatori per una corretta certificazione dei contratti, in Working paper n. 18/2006, p. 3

capo dell’appaltatore, e l’appaltante è solo il beneficiario dell’opera o del servizio realizzati nel suo interesse e sulla base di un incarico da lui conferito.

Dunque, ciò che veramente rileva sul piano della genuinità di ogni tipo di appalto non è tanto la consistenza imprenditoriale dell’appaltatore o la sua organizzazione dei mezzi, quanto il suo essere genuino “datore” dei lavoratori impiegati nell’appalto, secondo lo schema dell’art. 2094 cc., e non mero interposto287_{. Mezzi,}

che, è importante sottolineare, possono anche non essere di sua proprietà, ma deve avere la legittimazione giuridica per organizzarli. Sul punto interessante risulta una sentenza del Tar del Piemonte288 che “esplora la delicata linea di confine tracciata dal decreto delegato tra appalto e somministrazione di lavoro”.

E’ bene sottolineare che il legislatore conferisce, almeno sotto il profilo semantico, al criterio in questione un ruolo puramente eventuale (anche) ed aggiuntivo rispetto all’organizzazione dei mezzi; ruolo condizionato dalle peculiari “esigenze dell’opera e del servizio dedotti in contratto”.

Rispetto ad essi varranno, dunque, le precisazioni già operate prima della Riforma del 2003, tanto dalla dottrina289 quanto dalla giurisprudenza290.

E dunque, da un lato, non sarà sufficiente il mero esercizio del potere direttivo, ma sarà necessaria la vera e propria organizzazione delle prestazioni lavorative291 e,

287 _{M. DE ROSA, Anche il TAR si misura con il distinguo tra Appalto e somministrazione di lavoro,} RIDL, n. 1, II, 2007, 49.

288 _{Tar Piemonte del 27 giugno 2006, n° 2711, in RIDL, n. 1, II, 2007, 49 che accogliendo un ricorso}

dell’Apla, l’associazione nazionale delle imprese di lavoro temporaneo, annullava le gare d’appalto e i provvedimenti ad essi collegati, con le quali gli ospedali torinesi S. Anna e le Molinette avevano aggiudicato a due cooperative e a una società l’appalto per l’espletamento del servizio di prestazioni infermieristiche. Alcune disposizioni speciali del capitolato, indicano chiaramente che il nuovo

personale sarebbe stato sottoposto all’esercizio dei poteri organizzativi e direttivi da parte della stazione appaltante….(<< le turnazioni saranno definite dai responsabili del settore- della struttura appaltante-…il prestatore di lavoro dovrà svolgere la propria attività secondo le istruzioni impartite dalla struttura appaltante…>>)

289 _{R. DE LUCA TAMAJO, Le esternalizzazioni tra cessione di ramo d’azienda e rapporti di fornitura,}

op.cit., pag. 46 e ss.;P.ICHINO, Il contratto di lavoro, I, op. cit., pag. 450 e ss.

290 _{Cass., 29 agosto 2003, n. 12664; Cass., 22 agosto 2003, n. 12363, in utetgiurdica.it.}

291 _{F. SCARPELLI, Somministrazione irregolare, op. cit., pag. 421 e ss. secondo il quale}

l’affermazione della possibilità di appalti aventi ad oggetto la sola organizzazione e direzione del lavoro sarebbe “una lettura superficiale e ingiustificata, sia sul piano letterale sia su quello

sistematico: sotto il primo profilo, pur tacendo la critica del non-senso di un’organizzazione di mezzi risultante dall’esercizio di poteri giuridici, deve sottolinearsi che la norma fa riferimento all’esercizio del potere direttivo insieme all’attività organizzativa e quale elemento integrativo – e

non certo esclusivo – della valutazione dell’attività di impresa in relazione alle specifiche caratteristiche dell’opera o del servizio; sul secondo piano, deve ricordarsi che tanto nella legge delega – art. 1, comma secondo, lettera l), punto n. 7 – quanto nell’art. 84 […] la distinzione tra

fenomeni illeciti e l’appalto genuino è affidata alla rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e all’assunzione del rischio di impresa. Vedi altresì P.CHIECO, Le nuove esternalizzazioni tra

dall’altro, i servizi dovranno essere idonei ad integrare un “autonomo risultato produttivo”. Sarà, dunque, necessario valutare se esistano davvero due distinte organizzazioni imprenditoriali292 e conseguentemente stabilire se quella facente capo all’appaltatore apporti un concreto valore aggiunto, di cui sarebbe altrimenti sprovvisto il committente293_{. In tale prospettiva, dunque, sembra assumere rilievo la}

suddetta specificazione della giurisprudenza sulla necessità che il servizio dedotto in contratto sia diretto a realizzare un autonomo risultato produttivo. In tale elemento potrebbe essere ravvisato il “valore aggiunto” apportato dall’appaltatore. In tal senso, di recente, la Cassazione294 continua a chiarire che l’appalto sfocia in interposizione allorquando il contributo imprenditoriale dell’appaltatore risulta marginale o comunque insignificante, come nel caso in cui si riduca ad un apporto di capitale nei limiti di quanto necessario a pagare le retribuzioni dei lavoratori utilizzati, ovvero a coprire le singole voci che compongono il costo del lavoro, in assenza dell’esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei dipendenti impiegati nell’appalto.

La sola “organizzazione logistica-amministrativa dei rapporti di lavoro” da parte dell’appaltatore, dunque, non è elemento sufficiente per l’affermazione della genuinità dell’appalto. Quindi, quando si parla di direzione non ci si può limitare ad un esame meramente formale della apparente struttura del rapporto, ma in pratica andrà verificato che il lavoratore svolga la propria attività nell’alveo tecnico produttivo dell’appaltatore, il quale cede al terzo appaltante, non già la mera postazione, ma il risultato dedotto in contratto del quale la singola prestazione lavorativa è una componente, magari molto significativa, ma mai esclusiva.

Pertanto, è altresì necessario esaminare la concreta esecuzione del contratto e,

pag. 192, il quale precisa che “quando per la realizzazione di un’opera o di un servizio

l’organizzazione del lavoro è indissolubilmente legata all’organizzazione dei mezzi, ovvero le prestazioni di lavoro non possono svolgersi senza l’uso di rilevanti strumenti e mezzi di esecuzione, la prescrizione in esame preclude la scissione dell’organizzazione preordinata alla esternalizzazione mediante (vero) appalto della sola attività consistente nella prestazioni di lavoro organizzate”.

292 _{P. CHIECO,Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e} distacco) e appalti labuor intensive, op. cit., pag. 199, 200.

293 _{P. ICHINO, da ultimo,Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco, op. cit., pag. 260.} 294 _{Corte di Cassazione, 9 marzo 2009, n. 5648; Cass. 23 giugno 2008 n. 17049; Cass. 15 febbraio}

2008 n. 3861, Cass., 22 febbraio 2007, n. 4138. In tal modo, a sommesso avviso di chi scrive, tale giurisprudenza ha ripristinato un tratto essenziale dello schema della locatio operis nel quale “non

basta il lavoro, ma occorre che questo sbocchi in un risultato autonomamente ed individualmente determinato”; D. RUBINO, Dell’appalto, in Commentario del codice civile. Libro Quarto. Delle obbligazioni, a cura di SCIALOJA-BRANCA, Zanichelli-Società Editrice del Foro Italiano, 1961, pag. 1, con ciò ponendo un limite generale esterno all’oggetto deducibile nel contratto di appalto.

quindi, l'esistenza anche in fatto dell'autonomia gestionale dell'appaltatore che si esplica nella conduzione aziendale, nella direzione del personale, nella scelta delle modalità e dei tempi di lavoro.

Tuttavia, non può non sottolinearsi che restano notevoli incertezze sulla concreta applicazione di tali principi. Ciò comporta che l’analisi deve oggi spostarsi su di un fronte solo in parte diverso e, comunque, non meno impegnativo di quello segnato dall’art. 1 della l. 1369/1960 in quanto ciò che distingue le fattispecie a confronto è una sorta di sottile linea d’ombra, chiara e netta da lontano ma che, osservata da vicino, perde nitidezza, sfuma, segnala un passaggio fatto di graduazioni cromatiche che danno il senso delle aderenze, delle vischiosità e, nello stesso tempo, della complessità dei fenomeni che si fronteggiano295_.

In particolare, resta la notevole difficoltà di distinguere in concreto l’esercizio del potere direttivo, necessario ad organizzare la prestazione dei lavoratori, ed il potere di controllo e “conformazione” che compete al committente in ogni appalto (art. 1662 cod. civ.). La questione appare particolarmente complessa soprattutto nel caso di appalti aventi ad oggetto servizi consistenti in attività ripetitive e magari già