Il diritto d’autore nel mondo virtuale

Dato siffatto quadro d’insieme, è possibile comprendere il fondamento di requisiti essenziali quali lo scopo di lucro (cioè di vero e proprio guadagno economicamente apprezzabile) e l’uso non personale nell’art. 171 ter, comma 2, lett. A bis l. aut. sopra richiamato per ciò che attiene la condivisione telematica di contenuti audiovisivi, oppure il fine di profitto (più ampio del lucro, poiché include il risparmio di spesa) congiunto allo scopo commerciale della condotta avente ad oggetto i programmi informatici nell’art. 171 bis l. aut.16.

La tutela penale del diritto d’autore online non si ferma qui: pure l’upload senza carattere lucrativo costituisce delitto, ai sensi dell’art. 171, comma 1, lett. A bis l. aut., anche se si tratta di un reato punito con la sola pena pecuniaria, soggetto a un’oblazione

14 _{M. F}

ARINA, Il dolo specifico e la tutela penale del diritto d’autore: il caso della pirateria altruistica online, Nota a Cass., sez. III, 18 gennaio 2007, n. 149, in Dir. pen. proc., 2007, n. 8, 1017 ss.; G. VACIAGO, Sistemi peer to peer: rilevanza penale delle condotte in violazione dei diritti d’autore e diritti

connessi, Dir. internet, 2008, n. 3, 277 ss.; D. TERRACINA, La detenzione per scopo commerciale o

imprenditoriale di software costituisce sempre reato?, Dir. internet, 2005, n. 4, 357 ss..

Gli autori appena citati fondano la loro critica sul confronto tra l’art. 171 l. aut., a tutela degli interessi personali e patrimoniali connessi alle opere letterarie e gli artt. 171 bis e 171 ter incentrati sulla mera tutela dello sfruttamento economico delle opere audiovisive e dei programmi informatici.

15 _{Cfr. retro l’intervento precedente di Gianclaudio Malgieri.} 16

M. FARINA, Il dolo specifico e la tutela penale del diritto d’autore: il caso della pirateria

speciale prima dell’apertura del dibattimento. Infine, il semplice download, seppur a uso esclusivamente personale e privo del dolo specifico di lucro, integra un illecito amministrativo in forza dell’art. 174 ter, comma 1, l. aut.

Riassumendo, l’apparato repressivo penale, pur con una legislazione secondo taluni ipercasistica, contraddittoria e per certi versi sproporzionata per eccesso17, persegue con severità il fenomeno della pirateria informatica quando essa assume le dimensioni di una vera e propria economia parallela illegale su scala internazionale, ponendosi in concorrenza sleale con l’industria discografica, cinematografica ed elettronica e ledendone così gli interessi patrimoniali.

In situazioni del genere soccorre la fattispecie dell’art. 171 ter, comma 2, lett. A bis l. aut., introdotta nell’ordinamento proprio per colpire le operazioni di scambio, trasferimento e upload mosse da una finalità di guadagno economico.

Se questa era l’intentio legis, va fatto un paio di appunti al testo letterale della disposizione, la quale richiede l’immissione oltre alla condivisione pubblica del file: teoricamente dovrebbe applicarsi la norma solo ai soggetti che mettono per la prima volta a disposizione online un’opera protetta, senza incriminare chi si limiti a far circolare un contenuto già abusivamente presente sulla rete; in secondo luogo, non è pacifico che lo scambio tra utenti privati in peer to peer sia qualificabile come comunicazione “pubblica”.

Nonostante questi dubbi interpretativi, la fattispecie è stata comunque rielaborata nella prassi in modo da incriminare le condivisioni abusive di opere protette su reti peer

to peer.

La pirateria cd. altruistica (ovverosia la diffusione abusiva senza il dolo specifico di lucro dell’art. 171 ter, comma 2, lett. A bis l. aut.) è un reato meno grave, punito con la sola pena pecuniaria dall’art. 171 bis, comma 1, lett. A bis l. aut., mentre la pirateria domestica, cioè la condotta di chi scarica a uso personale opere altrui, è alternativamente sussumibile sotto il citato art. 171 bis, comma 1, lett. A bis l. aut. oppure sotto l’illecito amministrativo sub art. 174 ter l. aut. se non vi è stata alcuna condivisione del file protetto – o meglio, se non ve n’è stata nessuna volontaria e consapevole18.

Tutto ciò si ripercuote sui profili di responsabilità penale dei provider per i delitti di pirateria informatica e telematica: nel caso in cui esso offra o metta a disposizione dei propri utenti dei programmi di scambio peer to peer o, in generale dei file transfer

17

S.SEMINARA, La tutela penale del diritto d’autore tra normativa vigente e prospettive di riforma, in L. PICOTTI (a cura di), Il diritto penale dell’informatica nell’epoca di Internet, Padova, 2004, 315 ss.; L. PICOTTI, Fondamento e limiti della responsabilità penale dei service-providers in Internet, Dir. pen.

proc., 1999, 379 ss.; altrettanto critico BELLANI, Musica in rete tra pirateria e uso personale (la libera

circolazione delle idee in rete è cosa troppo seria per lasciarla al diritto penale), Riv. dir. ind., 2007, II,

83 ss.; M. FARINA, Il dolo specifico e la tutela penale del diritto d’autore: il caso della pirateria

altruistica online, Nota a Cass., sez. III, 18 gennaio 2007, n. 149, in Dir. pen. proc., 2007, 1017 ss..

Ciò che viene contestato alla parte penalistica della l. aut. è il generale rigore repressivo a vantaggio dei produttori più che degli autori, cui si accompagna però uno scarso consenso sociale alla repressione penale della pirateria informatica, specialmente quando si tratta di comportamenti non lucrativi.

Gli stessi problemi erano peraltro già stati sollevati prima dell’avvento di Internet da C. PEDRAZZI,

Aspetti penali del diritto d’autore in Italia, Riv. it. dir. proc. pen., 1969, 687 ss.;

18

Non si dimentichi sul piano pratico l’impossibilità ovvero la difficoltà tecnica di disattivare la condivisione dei file dopo il download nei software peer to peer da parte dell’utente privato.

protocol, per lo meno può concorrere nel delitto sub art. 171 bis, comma 1, lett. A bis l.

aut., che incrimina la condivisione “non profit” di contenuti protetti.

Non è difficile prevedere, però, che tendenzialmente al provider verrà ascritta una responsabilità concorsuale per il più grave reato di cui all’art. 171 ter, comma 2, lett. A

bis l. aut. (o art. 171 bis l. aut. se oggetto della condotta sono programmi per elaboratore

invece di opere audiovisive), tenuto conto del lucro tratto dal provider a seguito dell’ingente traffico telematico generato dalla condivisione illegale di contenuti in violazione del diritto d’autore e dall’aumento di valore degli spazi concessi per le inserzioni pubblicitari sui siti stessi di scambio abusivo.

Peraltro, il provider, in quanto quasi sempre esercita l’attività in forma di ente collettivo, al di là delle persone fisiche imputabili ai fini del diritto penale, risponde inoltre anche ex d.lgs. 231/2001 dopo la l. 99/09 che vi ha inserito l’art. 25 novies per i reati presupposto dell’art. 171, comma 1, lett. A bis l. aut., dell’art. 171 bis l. aut. e dell’art. 171 ter l. aut., con le sanzioni pecuniarie fino a cinquecento quote e quelle interdittive fino a un anno.

In conclusione, la disciplina penale prevista per il provider rispetto ai reati in materia di diritto d’autore si mostra decisamente severa, ma si temono rischi di ineffettività dell’articolata risposta punitiva, a causa della costante evoluzione tecnologica in elusione delle misure tecniche di protezione delle opere dell’ingegno.