La Rete come interesse primario da proteggere Il diritto penale come Agenzia di controllo transnazionale

Il complesso e composito mondo che integra il network alimentato da Internet, avendo acquisito, e si è visto, una dimensione materiale e giuridica del tutto autonoma e singolare, emerge come un universo operativo che progressivamente ha maturato una sua indipendente operatività, fino raggiungere una individualità che pone al giurista una specifica istanza di protezione. Una richiesta di tutela che non ha confini geografici e normativi ma che per sua natura è di tipo transnazionale, al punto da intersecare in

12 _{Reperibile in www.parlamento.it.} 13 _{D. L}

YON, L’occhio elettronico. Privacy e filosofia della sorveglianza, Feltrinelli, Milano, 1997. RODOTÀ S., Elaboratori elettronici e controllo sociale, Il Mulino, Bologna, 1973.Z.BAUMAN, Dentro la

globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Laterza, Roma-Bari, 2006, 56 e ss. M. CASTELLS,

maniera trasversale molteplici ordinamenti giuridici e con essi molteplici assetti legislativi.

Il primo presidio di protezione appare dunque quello della uniformità di regolazione dei rapporti individuali, ma allo stesso tempo collettivi, tra chi usa Internet e tra il singolo utente e gli ordinamenti coinvolti. Questo nuovo moderno spaccato giuridico presenta una particolare singolarità strutturale ove l’operatività strumentale condiziona i diritti e le posizioni giuridiche dei singoli, nel senso che la tutela del singolo utente deve necessariamente derivare dalla garanzia della regolare funzionalità del sistema informatico che costituisce la base operativa della Rete.

Questa è la ragione per cui l’indagine sui requisiti dei presidi di protezione deve necessariamente partire dall’assunto che occorre assicurare una tutela primaria a

Internet per aprire un nuovo orizzonte in cui le istanze di salvaguardia non siano rivolte

soltanto ai singoli utenti, proprio perché la Rete appare destinata ad acquisire in maniera sempre più definita la natura di espediente attuativo delle democrazie moderne14. Il diritto penale dunque come strumento di giustiziabilità dei diritti è chiamato a svolgere un ruolo di protezione, in modo che, in una prospettiva teleologica tradizionale, il primo interesse da tutelare sia proprio Internet.

In questo modo sembra però messo alle corde il sistema penale dell’offensività costituzionale, come sfondo di protezione del bene giuridico di riferimento, che, allo stesso tempo, rappresenterà l’oggetto di tutela e il limite di applicazione di una norma penale, soprattutto quando un bene strumentale, come la Rete, sopravanza in valore la categoria dei diritti fondamentali della persona15. Ma in realtà il vero punto di svolta si coglie in questa solo apparente strozzatura del sistema dei valori, poiché la chiave interpretativa della rilevanza degli interessi vuole Internet come una componente costitutiva del sistema democratico moderno ed esso stesso la migliore garanzia dei diritti fondamentali della persona. In altri termini, un nuovo diritto primario la cui tutela è determinante perché l’unico in grado di garantire appieno il complesso assetto dei diritti fondamentali della persona umana, proprio nel rispetto della scala dei valori costituzionali. Dunque, conferma del fondamento teleologico del sistema penale e allo stesso tempo rispetto della Carta costituzionale nazionale, di quella europea e della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo16

.

14 _{S. R}

ODOTÀ, Il mondo della rete, Laterza, Torino, 2014.

15 _{F. M}

ANTOVANI, Il principio di offensività nella Costituzione, in Aspetti e tendenze del diritto

costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, Milano, 1977, vol. IV, Le garanzie giurisdizionali e non giurisdizionali del diritto obiettivo, 447. G. MARINUCCI - E. DOLCINI, Costituzione e

politica dei beni giuridici, in Riv.it.dir. e proc.pen., 1994, 333. F. PALAZZO, Meriti e limiti dell’offensività

come principio di ricodificazione, in Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali,

Giuffrè, Milano, 1996, 73. S. MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Esi, Napoli, 1992, 32. MOCCIA S., Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato, in

Riv.it.dir. e proc.pen., 1989, 1006. M. DONINI, voce Teoria del reato, in Dig. disc. pen., vol. XIV, 1999, 226. G. FIANDACA, La giustizia penale in Bicamerale, in Foro it., 1997, parte V, coll. 167. G. FIANDACA,

Legalità penale e democrazia, in Quad. fior., 2007, pag. 1247. V. MANES, Il principio di offensività nel

diritto penale, Giappichelli, Torino, 2005. D. PULITANÒ, Obblighi costituzionali di tutela penale?, in

Riv.it.dir. e proc.pen., 1983, 498.

16 _{Le dinamiche di sviluppo del costituzionalismo moderno rispetto al diritto penale (e processuale)}

classico, che a sua volta evolve dall’ambito meramente sanzionatorio e punitivo a quello aperto alla propedeutica tutela dei diritti e dei valori, sono senza alcun dubbio la base di discussione per un assetto giuridico che guadagna nuove coordinate operative, tipiche del mondo immateriale della Rete

In previsione dei nuovi assetti che dovrebbero orientare un diritto penale continentale fondato sulla molteplicità generativa delle fonti internazionali e soprattutto per il ruolo chiamato a svolgere circa gli obblighi di tutela di “nuova generazione”, si pone in termini problematici un’altra categoria concettuale che rappresenta il punto estremo degli impegni di protezione normativa, quella del “divieto di depenalizzazione” che acquista spazio sulla base delle scelte della giurisprudenza sovranazionale17. Una legittimazione che non origina non dall’esistenza di un obbligo specifico ma dalla necessità di riconoscere rilevanza ordinamentale a un valore nuovo che non merita di degradare a fatto indifferente per il diritto penale.

La nuova dimensione spaziale del diritto penale, nella sua funzione di controllo dei comportamenti e delle iniziative di conformazione, ne qualifica la veste ordinamentale costituendolo come una nuova Agenzia di controllo su tutto il mondo delle relazioni che s’intrecciano all’interno della Rete. Un’Agenzia che, come per gli ordinamenti coinvolti, attraversa trasversalmente tutti i nodi della Rete e i provider che operano a livello planetario, nel tentativo di uniformarne i comportamenti e prevenire condotte illecite e comunque utilizzare questa capacità di condizionamento per imporre ai singoli utenti atteggiamenti rispettosi di una convivenza civile che non passa per la materialità dei contatti personali.

A ben vedere può essere interessante il ruolo del diritto penale in questo ambito, occupato, per la gran parte da soggetti sufficientemente alfabetizzati, in parte perché “nativi digitali”, in altra parte per avere acquisito successivamente le capacità operative, un ruolo che non può essere confinato alla punizione o alla deterrenza ma che si apre a propositivi di comportamenti virtuosi (si vedrà più avanti il senso). In realtà l’Agenzia di controllo deve servire a svolgere un controllo sociale non sugli utenti ma sulla Rete, un controllo sociale a difesa della Rete e, solo in questa dimensione, a difesa del singolo utente. Anche se va precisato che, se è pur vero che la Rete va salvaguardata come un bene primario, la persona umana non perde la sua centralità rimanendo il naturale destinatario delle scelte politico-legislative.

In questa chiave fondativa il diritto penale può ricoprire il ruolo decisivo di controllo, non di controllo sociale, ma di una forma di vigilanza che assicuri un libero e incondizionato uso della Rete da parte di ciascuno senza alcuna limitazione, come nello spirito della democrazia.

Particolarmente interessanti e precise sono le riflessioni di S. STAIANO, Per orbite ellittiche. Modello

garantista, valore della certezza, diritto penale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2011.

17 _{S. M}

ANACORDA, “Dovere di punire”? Gli obblighi di tutela penale nell’era della

internazionalizzazione del diritto, in Il lato oscuro dei diritti umani. Esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell’individuo, a cura di Meccarelli M., Palchetti P., Sotis C., Universidad

Carlos III de Madrid, 2014, 307. Sulla questione degli obblighi di depenalizzazione a pag. 310: “Il divieto

di depenalizzazione (in senso lato) afferisce ugualmente alla categoria degli obblighi di natura sostanziale ma si realizza mediante un procedimento inverso, che può dar luogo ad una serie di ingiunzioni emanate dal giudice internazionale: astenersi dall’introdurre o estendere le disposizioni che istituiscono cause di esclusione della responsabilità (quali cause di giustificazione e scusanti) o altre norme favorevoli al reo (come nel caso del riconoscimento di effetti retroattivi a norme modificative che determinano una depenalizzazione parziale)”. D. PULITANÒ, Obblighi costituzionali di tutela penale cit., 484. C. PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli

costituzionali e comunitari, Pisa, ETS, 2009. C. SOTIS, Obblighi comunitari di tutela e opzione penale:

una dialettica perpetua?, in Riv.it.dir. e proc.pen., 2002, 173. V. VIGANÒ, Obblighi convenzionali di

tutela penale?, in La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, a cura

3. Il consenso come cardine del nuovo “ambiente giuridico”. L’inglobamento in