VERSO UN DIRITTO PENALE DELLA PERSUASIONE
1. La progressiva rilevanza giuridica della “società della Rete”, le fonti europee e la Costituzione italiana.
Siamo giunti al punto in cui la storia dell’uomo deve fare i conti con la pervasività della tecnologia che ha traghettato, tutti inconsapevoli della notevole ridondanza dei suoi effetti, la comunità globale in un mondo intriso di realtà artificiale1. Una rivoluzione industriale post-moderna, in cui lo scopo non è costituito da un modo diverso di produrre ricchezza ma dove diversa diventa la persona stessa, con un fine che non muta: l’economia condiziona i rapporti sociali con mezzi nuovi, coinvolgendo le persone che da soggetti si trasformano in operatori, consumatori e utenti. La stessa economia muta i suoi connotati di valore e da economia fondata su beni e finanza si trasforma in “economia informazionale” dove il valore intrinseco che il mercato gli riconosce viene individuato nella rilevanza della informazione2. In questo modo l’economia informazionale genera un nuovo assetto dei rapporti economici senza confini e con essa un nuovo ordine sociale dove la realtà senza alcun supporto materiale incrocia il mondo corporeo.
Il punto da cui origina questa nuova vicenda umana è quello in cui si opera la divaricazione tra corpo fisico e corpo elettronico della persona, approdata ormai alla duplice sponda dove il reale si dissocia in realtà concreta e realtà immateriale o artificiale (spesso si trova in uso quest’ultima definizione che in realtà suona inappropriata, come “pura invenzione”, mentre così non è), generando una nuova endiadi “mondo fisico” - “mondo elettronico”3
.
1
S. COTTA, La sfida tecnologica, Il Mulino, Bologna, 1968.
2 Sul punto è interessante l’analisi di internet come fattore economico e come fattore di sviluppo che
entra a far parte del calcolo del PIL nazionale, in BOSTON CONSULTING GROUP (BCG), Fattore Internet:
come Internet sta trasformando l’economia italiana, in www.fattoreinternet.it.
3
Sulla base del pensiero di Michel Foucault, che ha curato J. BENTHAM, Panopticon ovvero la casa
d’ispezione, Marsilio, Venezia, 1983, il corpo dissociato viene discusso in S. RODOTÀ, La vita e le regole.
Tra diritto e non diritto, Il Mulino, Bologna, 2006, 73. D. LYON, La società sorvegliata, Feltrinelli, Milano, 2003, 96 e ss. S. RODOTÀ, Trasformazioni del corpo, in Pol. del dir., n. 1, 2006, 3. G. RESTA,
Il concetto con cui si intende definire la realtà artificiale che veniva qualificata come “realtà virtuale” cioè “dematerializzata”, distinguendola dalla realtà naturale, vale a dire il complesso delle informazioni aggiunte o sottratte elettronicamente al punto che le persone si trovano immerse in una situazione nella quale le percezioni naturali di molti dei cinque sensi non sembrano neppure essere più presenti, appare oggi a rischio e
surrogato da un altro progressivo concetto definito di “realtà aumentata”, in cui vi è un
arricchimento della percezione sensoriale umana mediante informazioni, -in genere manipolate- e convogliate elettronicamente, che non sarebbero neppure percepibili con i cinque sensi.
Queste sono le ragioni per cui è necessario prendere atto di una nuova dimensione dei rapporti umani e del rapporto tra “individuo” e “persona” -come formanti di un medesimo “soggetto”- che progressivamente invoca un sempre maggiore intervento del diritto per governare rapporti giuridici e tutelare posizioni soggettive con forme regolative nuove e, forse, inconsuete per la tradizione.
Il mondo immateriale la cui matrice genetica è costituita dai flussi dei dati informatici è tale da rivelarsi agli occhi dell’osservatore comune come un immenso contenitore di informazioni, vicende personali e sociali che coinvolgono persone non sempre adeguatamente tutelate e protette da condotte offensive la cui rapidità e la cui distanza non sempre sono facilmente controllabili ed evitabili4.
Tuttavia spetta agli strumenti normativi stendere un velo di protezione contro le iniziative lesive la cui molteplicità di forme e di obiettivi è direttamente proporzionale alla enorme vastità della rete informatica5. Le stesse definizioni del mondo immateriale della rete provano la oggettiva difficoltà di affrontare adeguatamente il tema delle tutele, si pensi alla incontenibile definizione del web (letteralmente ragnatela) che viene utilizzata per compendiare l’insieme dei siti Internet.
La crescita degli utenti in Internet ha portato alla strutturazione di una vera e propria “società in rete”6
e come tutti gli aggregati umani, oltre alla vita di relazione interpersonale -collettiva e confidenziale-, nasce l’esigenza di regolamentare un vero e proprio ordinamento giuridico che affonda le sue ragioni nelle regole del corretto (o controllato) funzionamento di un sistema sociale che, questa volta, scivola attraverso la strumentalità di operazioni informatiche7. Occorre, quindi, progettare una disciplina per un ordine sociale non materiale e che non può essere governato dalle regole e dalle sanzioni del mondo corporeo, semplicemente perché al centro del sistema delle relazioni si trova l’”informazione”8
, destinata a diventare la nuova base operativa per lo
4 G. A
LPA, Privacy e statuto dell’informazione, in Riv.dir.civ., 1979.
5 Sulla questione V. Z
ENO ZENCHOVIC, Informatica ed evoluzione del diritto, in Dir.informaz. e
informatica, 2003, pag. 89: “Se sulla scena compaiono in maniera così pervasiva gli elaboratori, i programmi, le reti che interconnettono i primi, l’utilizzo dei secondi in praticamente qualsiasi bene dotato di una certa complessità, è ovvio che ci vorranno regole giuridiche che si occupino di questi fenomeni, li classifichino, ne stabiliscano i rapporti con quanto già esistente”.
6 Secondo la felice intuizione di M. C
ASTELLS, La nascita della società in rete, Egea, Milano, 2014, 27.
7 S
ANTI ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1951.
8 Effettivamente in termini giuridici, ma ancor più importante suona in termini penalistici, il
significato di informazione come un autonomo bene giuridico, come sostenuto da P. PERLINGIERI,
L’informazione come bene giuridico, in Rass. di dir. civ., 1990. G. PASCUZZI, Il diritto dell’era digitale, Il Mulino, Bologna, 2002.
sviluppo ordinato di un ordine sociale di nuova generazione e una nuova struttura sociale che riconosca a ciascun utente la “cittadinanza digitale”9.
Un cambio di prospettiva s’impone quindi in questo spazio tecnologico, entrato sì a far parte del sistema delle leggi, ma ancora privo di uno statuto coerente e sistematico che offra garanzie alla stessa Rete e ai diritti di coloro che vi entrano in contatto. E’ giunto, infatti, il momento in cui occorre stabilire la griglia dei principi fondamentali per l’impiego di Internet sulla base della centralità degli interessi e dei diritti della persona umana, tenuto conto che attraverso la Rete si legano ormai tutti i rapporti tra singoli e tra individuo e Istituzioni10.
Sul terreno normativo non mancano riferimenti di valore importanti che possono diventare fondativi per il diritto della Rete, ma soprattutto possono stabilire i margini dell’intervento di tutela secondo una concezione di tipo teleologico. In primo luogo la centralità della persona si coglie nella individuazione della titolarità ed esclusività dei dati personali e identificativi come riportata nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che stabilisce all’art. 8 “Protezione dei dati di carattere
personale”: ”1. Ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che lo riguardano. 2. Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il diritto di accedere ai dati raccolti che lo riguardano e di ottenerne la rettifica. 3. Il rispetto di tali regole è soggetto al controllo di un'autorità indipendente”.
Altra fonte di sicura rilevanza è la Convenzione Europe dei Diritti dell’Uomo che all’art. 8 “Diritto al rispetto della vita privata e familiare”, prescrive che “1. Ogni
persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
Entrambe le norme fondano una precisa e autonoma area di tutela ma non ancora viene perimetrato l’ambito operativo dove si può esprimere appieno la protezione dei diritti così enucleati.
La questione della fondazione costitutiva di Internet nasce su questa prospettiva normativa, e non può essere considerata soltanto come l’esigenza di stabilire le procedure operative da seguire nell’uso della Rete e la correttezza delle modalità di svolgimento delle procedure standardizzate, ma si deve concretizzare una piattaforma giuridica finalizzata a tutelare la stessa Rete da abusi e illeciti da parte degli utenti.
Il tema intercetta oggi i lavori della Commissione parlamentare presieduta dal Prof. Stefano Rodotà chiamata a elaborare un testo normativo per l’esercizio dei diritti in Rete e la tutela di coloro che vi navigano11. Il testo, ancora provvisorio e aperto al contributo di tutti i cittadini, è stato presentato il 13 ottobre 2014 e, oltre a riportare la
9 G. G
RANIERI, La società digitale, Laterza, Roma-Bari, 2006. S. RODOTÀ, Il mondo nella rete. Quali
diritti, quali vincoli, Laterza, Roma-Bari, 2014, 13.
10
Un “Internet Bill of Rights” secondo S. RODOTÀ, Il mondo nella rete cit., 61.
disciplina ripartita in 14 paragrafi, si apre con un Preambolo -tipico delle Carte costituzionali moderne- intitolato “Dichiarazione dei diritti in internet”12. A cominciare dal Preambolo risulta in maniera estremamente chiara che la Rete non può più essere considerata soltanto come l’ambiente immateriale in cui reperire notizie e informazioni secondo un profilo semplicemente dichiarativo degli atti giuridici, ma si è trasformata in un vero e proprio settore dove le dinamiche di relazione sociale assumono connotati di tipo costitutivo che vengono conferiti a tutte le operazioni e le informazioni che in quello spazio sono sottoposte a trattamento e diffuse.
La vera rivoluzione culturale che si coglie nei principi regolatori è l’aver stabilito un collegamento funzionale tra i diritti fondamentali della persona umana, che passano in particolare attraverso l’eguaglianza e la “diversità” -principio quest’ultimo ancora sconosciuto al mondo giuridico- e la vita delle Istituzioni, nel senso che il funzionamento democratico delle Istituzioni dipende unicamente dal rispetto dei principi della persona umana e in questo modo respingere ogni tentativo dei poteri pubblici o privati di creare una società sorvegliata per il controllo e la selezione sociale13.
Ma in realtà la Rete ha con il tempo guadagnato uno spazio autonomo al punto da diventare essa stessa centro di diritti, assumendo a fondamento il più generale diritto di libertà nell’ambito del quale Internet si ritaglia uno spazio di autonomia, il cui referente di valore viene tradizionalmente rintracciato nell’art. 15 della Carta fondamentale del 1948 ma che si ridefinisce come un vero e proprio diritto di libertà fondamentale della società umana e transazionale, secondo la previsione di orientamento dell’art. 2 della Costituzione italiana.
In questo progressivo accrescimento del rilievo sostanziale, Internet acquisisce lo
status di bene giuridico con individuale e autonoma rilevanza, semplicemente
considerando le sue naturali coordinate identificative che gli conferiscono sempre crescente importanza: la dimensione spaziale, il numero di utilizzatori, la frequenza di uso, l’utilità delle informazioni reperite, la libertà di comunicare in tempo reale con chiunque, la forma gratuita, il valore probatorio delle informazioni reperite in Rete, la pluralità e l’importanza dei soggetti istituzionali coinvolti nella Rete, la funzione di mezzo esclusivo per il rapporto cittadini-pubbliche istituzioni, il nuovo sistema delle transazioni commerciali (l’e-commerce), l’incidenza sul PIL nazionale.
2. La Rete come interesse primario da proteggere. Il diritto penale come Agenzia