LE INDAGINI SVOLTE CON L'USO DI PROGRAMMI SPIA
3. I limiti alle indagini atipiche Un parallelo con i casi della video-ripresa domiciliare e del pedinamento satellitare
Il codice di rito ammette senz'altro che il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgano attività di ricerca della prova non tipizzate (si vedano, tra gli altri, gli artt. 55 e 358 c.p.p.). Ciò non significa che i loro poteri siano illimitati, anche se si pongono vari nodi da sciogliere, e tra questi: quali limiti normativi incontrano gli inquirenti nello svolgimento di attività atipiche; in quale misura può farsi un uso processuale dei risultati acquisiti per tale via; secondo quali criteri si deve valutare la loro capacità di dimostrare i fatti (su cui infra, par. 4).
Quanto al primo quesito, gli orientamenti emergenti nella giurisprudenza di merito e di legittimità rendono necessario rimarcare con forza un concetto che altrove sarebbe considerato fin troppo scontato: nessun pubblico potere può incidere sulle libertà fondamentali dell'individuo senza il rispetto delle garanzie costituzionali17. Pertanto, nel corso delle indagini non sono ammissibili attività che implicano limitazioni delle libertà di cui agli artt. 13, 14 e 15 Cost. in assenza di una disposizione di legge e di un provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria. Elementi di prova raccolti in violazione dei divieti costituzionali non possono mai essere acquisiti nel corso del giudizio, né utilizzati per l'assunzione di alcuna decisione giudiziaria, salvi i casi di utilizzabilità in bonam partem. A tale conclusione si giunge, a mio avviso, in tre passaggi:
a) i divieti posti ai pubblici poteri dagli artt. 13, 14 e 15 Cost.18 hanno una forza cogente superiore rispetto ai divieti probatori di cui all'art. 191 c.p.p., che gli deriva dallo stesso rango costituzionale della previsione. Pertanto, perché li si possa ritenere applicabili al processo penale, non è necessario ricondurli tra i divieti probatori di cui al menzionato art. 191 c.p.p.19;
restrizione costituisca … una misura necessaria, opportuna e proporzionata all'interno di una società democratica per ... la prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei reati».
15Corte cost. sent. 24 aprile 2002 n. 135, cit.. Analogamente, in tema di violazione della libertà
personale, Corte cost., 27 giugno 1996 n. 238, in Cass. pen., 1996, 3567. Corte EDU, 30 aprile 2013, causa n. 14064/07, Cariello e altri c. Italia.
16Corte EDU, 30 marzo 1989, causa n. 10461/83, Chappel c. Regno unito. 17F. S
ORRENTINO, Lezioni sul principio di legalità, II ed., Torino, 2007, 3, afferma che «per le pubbliche autorità, la legge rappresenta il titolo ed il fondamento per l'esercizio dei loro poteri autoritativi … condizione ineliminabile del loro agire».
18Così gli artt. 13 e 14 Cost.: “non è ammessa forma alcuna di detenzione ...” e “non vi si possono
eseguire ispezioni o perquisizioni...”, mentre l'art. 15 Cost. pone un divieto implicito “la loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato...”.
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Percorre questo tentativo A. CAMON, Le riprese visive come mezzo di indagine: spunti per una
b) infatti, il costituzionalismo contemporaneo riconosce la diretta applicabilità delle norme costituzionali20, senza che il giudice penale debba esercitare alcun potere discrezionale o para-legislativo per rilevare eventuali violazioni dei divieti espliciti posti dagli artt. 13, 14 e 15 Cost.;
c) il principio di tassatività delle cause di invalidità non rappresenta un limite alla configurazione dei divieti probatori di rango costituzionale, in quanto esso è posto da una fonte legislativa che è sotto-ordinata rispetto alla Costituzione stessa. Sarebbe paradossale sostenere che il legislatore, omettendo di codificare una determinata causa di invalidità imposta dalla Costituzione, possa assegnare validità ad atti che la fonte superiore vieta espressamente. Nelle ipotesi oggetto di studio ci troviamo dinnanzi ad una palese violazione della riserva di legge a cui non si può rimediare invocando l'art. 189 c.p.p., disposizione del tutto inidonea a supplire alla mancanza di una norma di legge espressa che regoli in maniera determinata la limitazione dei diritti fondamentali. Ciò perché, da un lato, la formulazione dell'art. 189 c.p.p. è troppo generica21 e non soddisfa i requisiti richiesti dalla stessa Corte costituzionale e, dall'altro lato, tale disposizione non può essere chiamata a regolare la fase di ricerca ed acquisizione dell'elemento di prova22, come già affermato dalla sentenza Prisco delle Sezioni Unite.
In ragione di quanto precede, i mezzi di ricerca della prova di cui parlo devono essere considerati incostituzionali, in quanto mirano a raccogliere elementi di prova «con modalità non disciplinate dal codice di rito e lesive dei diritti dell'individuo» tutelati dalla Costituzione23, e pertanto di essi non può essere fatto alcun uso nel corso del procedimento penale24.
20Per una panoramica sul tema cfr. R. B
IN, L’applicazione diretta della costituzione, le sentenze
interpretative, l’interpretazione conforme a costituzione della legge, in La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa, Atti del XX Convegno annuale dell'AIC (Roma 27-28
ottobre 2006), Jovene, Napoli 2010, 201.
21C. C
ONTI, Accertamento del fatto e inutilizzabilità, Padova, 2007, 172. Analogamente Corte cost. 9 luglio 1996 n. 238, in Giur. cost., 1996, 2142. Tale affermazione si fonda non solo sul chiaro disposto degli artt. 13, 14 e 15 Cost., ma anche sull'art. 111, comma 1, Cost., secondo il quale il giusto processo è regolato dalla legge.
22C. C
ONTI, Annullamento per violazione di legge in tema di ammissione, acquisizione e valutazione
delle prove: le variabili giurisprudenziali, testo della relazione tenuta al Convegno su “Gli epiloghi decisori del processo penale in cassazione”, Roma, 13 dicembre 2012, reperibile sul web all'indirizzo www.cortedicassazione.it, osserva che nel diritto vivente vengono offerte interpretazioni meno rigide del
testo Costituzionale, volte a «stabilire la natura e il rango dell'interesse violato, oltre al grado di lesione che la tipologia di acquisizione de qua comporta», per poi giungere alla costruzione dei divieti probatori e dei relativi limiti, esercitando in definitiva un potere discrezionale che la Costituzione affida al legislatore e non al potere giudiziario.
23C. C
ONTI, Accertamento del fatto e inutilizzabilità, cit., 151, che a sua volta cita V. GREVI,
Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1973, 341. L'Autrice mette in
risalto le difficoltà connesse all'adozione del concetto di prova incostituzionale, ed in particolare la mancanza di una «norma interposta di rango ordinario, che sancisca espressamente l'inutilizzabilità degli elementi acquisiti contra Constitutionem, e la difficoltà di ravvisare una norma siffatta nell'art. 191 comma 1» (ibidem, 157).
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Il problema, più che giuridico, pare culturale, e vede contrapposti chi, con animo inquisitorio, si affida all'intuito dell'investigatore pur di acquisire elementi utili alla ricostruzione del fatto, senza preoccuparsi dei diritti individuali, e chi invece reputa che il processo penale sia deputato non solo all'accertamento del fatto di reato contestato, ma anche alla tutela di interessi e di diritti che potenzialmente entrano in conflitto con quel fine. Sul punto O.MAZZA, I diritti fondamentali della
In giurisprudenza non mancano enunciazioni di principio che, se portate alle logiche conclusioni, consentirebbero di risolvere alla radice simili questioni. Oltre ad alcune storiche pronunce, per le quali «attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti dei cittadini non possono essere assunte di per sé a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente abbia subito»25 e secondo cui «non possono validamente ammettersi in giudizio mezzi di prova che siano stati acquisiti attraverso attività compiute in violazione delle garanzie costituzionali poste a tutela dei fondamentali diritti dell'uomo o del cittadino»26, anche recentemente la Corte costituzionale ha affermato che «un processo non “giusto”, perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale»27, mentre per la citata sentenza Prisco delle Sezioni Unite «risulta difficile accettare l'idea che una violazione del domicilio che la legge processuale non prevede ... possa legittimare la produzione di materiale di valore probatorio».
È sulla base di questi principi che sono state dichiarate inammissibili le video-riprese di comportamenti non comunicativi all'interno del domicilio, osservando che in casi del genere assume rilievo una «intrusione nel domicilio in quanto tale» non prevista dalla legge, e non sarebbe possibile applicare in via estensiva la disciplina sulle intercettazioni di conversazioni tra presenti28. A ben vedere la sorveglianza on line è paragonabile alle video-riprese nel domicilio perché, come queste possono registrare anche il più intimo atteggiamento delle persone che vantano il diritto di escludere terzi da quel luogo, così quella da la possibilità «di trarre conclusioni molto precise riguardo alla vita privata delle persone i cui dati sono stati conservati, come le abitudini quotidiane, i luoghi di soggiorno permanente o temporaneo, gli spostamenti giornalieri e non, le attività svolte, le relazioni sociali di queste persone e gli ambienti sociali da esse frequentati»29.
Sempre sul presupposto della violazione della riserva di legge, le Sezioni unite hanno dichiarato inutilizzabili le c.d. "intercettazioni epistolari", in quanto con tale pratica si andava a violare l'art. 15 Cost. senza rispettare le garanzie previste dalla legge30.
Accanto a questo tipo di pronunce, però, crescono le prassi devianti che generano un
al Convegno su “Garanzia dei diritti fondamentali e processo penale”, Milano, 9-10 novembre 2012, reperibile sul web all'indirizzo www.penalecontemporaneo.it. Sul tema si veda anche A.SCALFATI-D. SERVI, Premesse sulla prova penale, in A.SCALFATI (a cura di), Prove e misure cautelari, Vol. I, in G. SPANGHER (diretto da), Trattato di procedura penale, Torino, 2009, 3 ss. C.CONTI, Accertamento del fatto
e inutilizzabilità, cit., 11, rileva che «la verità processuale non è eticamente neutra. Esistono regole di
esclusione poste a tutela dei fondamentali diritti della persona che impongono di rinunciare a determinati dati cognitivi, a prescindere dalla idoneità di tali strumenti a produrre risultati attendibili».
25Corte cost., 4 aprile 1973, n. 34, in Giur. cost., 1973, 326. 26Corte cost., 26 febbraio 1993, n. 81, in Giur. cost., 1993, 731.
27Corte cost., 30 novembre 2009, n. 317. Si veda anche, sotto il profilo della qualità della legge che
deve prevedere le garanzie, Corte cost., 27 giugno 1996 n. 238, cit.
28Così, ancora, Corte cost., 24 aprile 2002 n. 135, cit..
29Corte giust., sent. 8 aprile 2014, Digital Rights Ireland Ltd et al. c. Ireland et al., cause riunite C-
293/12 e C-594/12, che ha dichiarato invalida la Direttiva 2006/24/CE.
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Cass., Sez. un., 18 luglio 2012, n. 28997, in Guida dir. 2012, n. 38, 68. In dottrina si vedano, tra gli altri, A.CHELO MANCHIA, Acquisizione di corrispondenza o «intercettazione epistolare»?, in Dir. pen.
Proc., 2007, 1051; G. LEO, Le Sezioni unite escludono la legittimità di controlli occulti sulla
corrispondenza dei detenuti e non solo, in www.penalecontemporaneo.it; G. ROMEO, Le Sezioni unite
sull’applicabilità delle disposizioni relative alle intercettazioni, alla sottoposizione a controllo e all’acquisizione probatoria della corrispondenza epistolare del detenuto, in www.penalecontemporaneo.it.
grave senso di incertezza sulla consistenza della legge applicabile al processo penale31, nell'ambito del quale non è più prevedibile l'azione coercitiva dei pubblici poteri, in contrasto con le ripetute affermazioni della Corte EDU.
Sintomatica della diversa sensibilità che manifestano i giudici nazionali rispetto ai colleghi sovranazionali è l'annosa questione sull'ammissibilità dei pedinamenti tramite rilevatore satellitare GPS. Per la Corte di cassazione tale mezzo di indagine non violerebbe nessuna libertà fondamentale32, e dunque non necessiterebbe né di una base legislativa determinata, né di un provvedimento autorizzativo dell'autorità giudiziaria33. Di tutt'altro avviso la Corte europea dei diritti dell'uomo, che ha rilevato come una simile attività di indagine incide sicuramente sul diritto al rispetto della vita privata sancito dall'art. 8 CEDU, anche se in misura ridotta rispetto alle intercettazioni di comunicazioni34.