L’elemento soggettivo nei reati di istigazione: come salvare la manifestazione del pensiero anche su internet

Internet come agorà di interscambio e di interconnessione è il luogo ideale per la manifestazione del pensiero ma anche delle patologie individuali e sociali. Si suole distinguere tra reati informatici propri, in cui la res informatica è oggetto materiale del reato e reati informatici impropri, che sono reati comuni realizzati attraverso il computer, sub specie attraverso internet, che si atteggia a instrumentum delicti14.

E’ dall’osservazione della realtà che è derivata la curiosità circa le dinamiche sottese ai reati di istigazione commessi sul e mediante web. Si sono verificati casi in cui si è proceduto o contro ignoti o contro noti per istigazione al suicidio ex art. 580 c.p. Adolescenti che si sono tolti la vita perché vittime di pesanti e reiterati insulti, del c.d. cyberbullsimo15, soprattutto perpetrati attraverso i social networks. Ovvero casi di siti in cui, attraverso la discussione in “privato”16

o in forum “pubblici”, o attraverso la fruizione di manuali appositi, si forniscono i modi “migliori” per compiere il suicidio. Casi di scambio e diffusione di materiale pedopornografico ed in specie di siti in cui si professa la bontà delle relazioni affettive/sessuali tra adulti e minori, che impongono alcuni interrogativi circa la frastagliata disciplina penalistica in materia, comprensiva del nuovo reato di istigazione alle pratiche pedofile ex art. 414 bis c.p. Casi di istigazione ad atti di terrorismo, anche e soprattutto a livello sovranazionale, che a volte

13 _{Il riferimento è alla darknet o deep net: rete alternativa e parallela ad internet e del tutto anonima, il}

cui accesso è possibile solo attraverso determinati strumenti. Nata per scopi lodevoli, ossia per dare voce ai dissidenti politici ed ideologici dei Paesi dispotici, oggi rappresenta un grande bazar dell’illegalità. In essa si può acquistare di tutto: dalle armi alle sostanze stupefacenti, dagli stupri agli omicidi su commissione.

14

Si v. D.PETRINI, La responsabilità penale per i reati via internet, Napoli, 2004.

15 _{Ultimo caso, il suicido di una adolescente per gli insulti ricevuti sul social network, dalla natura}

ambigua e per certi versi pericolosa, “Ask.fm”. La notizia è rep. in www.ilmattinopadova.it.

16 _{Emblematico il caso di un uomo statunitense che è stato condannato per istigazione al suicidio di}

due persone, una inglese ed una canadese, con cui aveva stretto, via mail, dei “patti suicidari”. La notizia è rep. in www.NYTimes.com

si mescolano o si alternano ad accuse per istigazione all’odio e alla violenza17 ispirata da motivi razziali. In essi accade spesso che al reato di istigazione si affianchino i reati di apologia, propaganda, proselitismo o reclutamento18.

Casi, infine, di istigazione all’uso delle sostanze stupefacenti per l’esistenza di siti in cui si fa commercio o si offrono manuali istruttivi sulla coltivazione casalinga delle droghe.

Chiaramente non è questa la sede per analizzare tutte le problematiche afferenti le citate fattispecie; si cercherà, però, in pochi passaggi, di trovare un bilanciamento tra le esigenze di tutela dei beni giuridici sottesi alle fattispecie di istigazione e la libertà di manifestare il proprio pensiero.

Il bilanciamento non potrà svolgersi sul piano dell’elemento oggettivo del reato: di per sé sono fattispecie indeterminate sotto il profilo della condotta; di per sé il concetto di istigazione è vago. È più efficace, ossia più rispettoso del principio della personalità della responsabilità penale, il termine utilizzato all’art. 580 c.p. : “determinare…altri al

suicidio”, sebbene presenti anch’esso delle difficoltà connesse all’accertamento

probatorio. Di fatto, il termine “istigare” indica l’attività di inferire da situazioni o condizioni i principi in essa impliciti. Non a caso le ipotesi di istigazione al suicidio vengono impropriamente definiti a “concorso necessario”, per la necessaria collaborazione dovuta dall’istigato. Istigato, che innegabilmente, il più delle volte, ha già assunto una determinazione circa la soluzione suicidaria19. Altrimenti, non avrebbe alcun senso ricercare su internet dei manuali o chi ti possa spiegare come realizzare il letale gesto.

Si concorda, comunque, con quella dottrina che ritiene che il requisito della “pubblicità” conferirebbe maggiore determinatezza alla fattispecie: rispetto ad una induzione privata, un pensiero diretto ad un pubblico indeterminato produce un effetto suggestivo potenzialmente indefinito, a cui le interazioni collettive conferiscono un notevole contributo20. E questo discorso vale ancora di più se certi “proclami” sono fatti su community e social networks: ribadendo la loro natura di agorà in cui tutti vogliono partecipare e la cui partecipazione deve essere notata e sottolineata (si pensi all’esercito di “mi piace”; “follower” ecc).

Eppure sul requisito della pubblicità occorre fare un distinguo (che nella fattispecie di cui all’art. 414 bis c.p. sottende una critica, giacché rende vano il perseguimento dell’istigazione alle pratiche pedofile): un discorso è “aprire” un sito o fare un discorso pubblico, facendo un monologo persuasivo del proprio pensiero (sulla bontà dei suicidi, delle pratiche pedofile, delle differenze razziali ecc.) al fine di esprimere la propria opinione ovvero di avere qualche minuto di notorietà o di semplice, compassionevole considerazione (ai fini dell’imputazione non rileva); un discorso diverso è fare un monologo del proprio pensiero al fine di determinare altri nella commissione di illeciti.

17 _{Si v. L.S}

CAFFARDI, Oltre i confini della libertà di espressione:istigazione all’odio razziale, Milano, 2009, 168 ss.

18

Associazione per delinquere che utilizzava un blog per inneggiare all’odio razziale ed istigare ad atti dimostrativi. Cass, 31 luglio 2013, 33179 rep. in www.foroitaliano.it

19 _{Sul punto: L.A}

LESIANI, I reati di opinione: una rilettura in chiave costituzionale, Milano, 2006, 349 ss e F. SCLAFANI, G. OTTAVIANO, G. BALBI, Istigazione e aiuto al suicidio. Profili giuridici,

criminologi, psicopatologici, Napoli, 1997.

20 _{Così A.S}

Nei reati di mera condotta, in assenza di un evento naturalistico, è necessario tenere in considerazione l’evento giuridico, in specie l’indirizzamento della volontà verso tale fine. Come insegna la teoria finalistica dell’azione di Welzel ogni individuo è capace di prevedere la direzione causale della propria azione; quando si realizza una condotta, si persegue un dato obiettivo o scopo. Il dolo, allora, ha una duplice collocazione: nella tipicità del fatto, perché senza il dolo la descrizione legale del reato non si può realizzare nella forma richiesta e nella colpevolezza, perché senza esso non si può distinguere dalla colpa. Il dolo è volontaria e cosciente realizzazione di un fatto ed è, dunque, ciò che consente di distinguere un fatto penalmente rilevante da uno che non lo è (ed un fatto doloso da uno colposo). Sul piano probatorio occorre dimostrare il rapporto di causalità tra intenzione e attuazione della condotta, non essendo sufficiente la dimostrazione del rapporto di causalità tra condotta ed evento21. Dalle modalità della condotta e dalla conoscenza delle circostanze di fatto, nonché dalla direzione univoca nei confronti di un soggetti determinati22 e dal particolare strumento utilizzato occorre dimostrare che l’istigante mira alla determinazione dei reati, consapevole che l’evento giuridico deriverà dalla sua condotta23. Viceversa il rischio è di ledere non solo il principio della personalità della responsabilità penale, ma anche la libertà di manifestazione del pensiero (anche di quello malvagio, aberrante e riprovevole).

Il rischio è di modificare i reati di espressione in reati di opinione.

Chi apre un sito o un forum esprimendo pensieri, anche riprovevoli, non ha il dominio sugli accessi che avvengono sul proprio sito; è come se non avesse percezione della vastità e della suggestionabilità del pubblico che “lo legge” (potendo dubitare anche della di lui percezione del soggetto istigato).

Piuttosto è possibile parlare di apologia di reato, nei limiti in cui la stessa è prevista dalla fattispecie (non lo è ad esempio nel caso di istigazione all’odio razziale) ed è ritenuta ammissibile (perché, a volte, palesemente in contrasto con l’art. 21 Cost.). Ovvero di altre più gravi fattispecie che sono applicabili anche per le espresse clausole di riserva contemplate dalle norme sull’istigazione.

Viceversa, il rischio più concreto sarebbe quello non solo di scorciatoie probatorie ma anche di ammettere forme di istigazione con dolo eventuale o forme di “istigazione colposa”. Ad esempio non aiuta l’ultimo comma dell’art. 414 bis c.p., in cui è stabilita l’impossibilità del soggetto di invocare a sua discolpa finalità di ordine artistico, culturale ecc.24; quasi come se si ammettesse una forma di responsabilità oggettiva per la forza istigatoria, deplorevole, dell’opera artistica realizzata25

.

Infine, preme sottolineare che questo ragionamento non avrebbe alcun senso se non si partisse dal presupposto che i beni giuridici tutelati e messi in rapporto con la libertà di cui all’art. 21 Cost siano beni, comunque, afferenti la persona. La sua integrità fisica

21 _{Sempre fondamentale la lettura di F.B}

RICOLA, Dolus in re ipsa, Milano, 1960. Si v. anche G.P.DE

MURO, Il dolo: l’accertamento, Milano, 2010, 65 ss.

22 _{Non è di difficile accertamento il caso di un soggetto che aveva aperto più siti internet, connessi tra}

loro, in cui vendeva sostanze stupefacenti, metteva a disposizione manuali per la coltivazione e dettagliatamente ne discuteva sul suo forum. Si v. Trib. Rovereto, 17 maggio 2012, n. 109, per un commento si v. www.penalecontemporaneo.it

23 _{Si v. Cass. 15 giugno 2010, n. 22782, rv 247519 o Cass. 1 febbraio 2007, n. 3924, rv. 235623.} 24 _{In generale si v. F.R}

IMOLI, Sulla libertà dell’arte nell’ordinamento italiano, Padova, 1992,17 ss.

25 _{Si v. sul punto M.S}

TRAMAGLIA, Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote:istigazione

a pratiche di pedofilia e pedopornografia (art. 414 bis c.p.) e adescamento di minorenni (art. 609 undecies c.p.), in Giur. Mer., 5, 2013, 95 ss.

(suicidio) la libertà sessuale del fanciullo (pedofilia) la salute anche pubblica (droga) la dignità umana e sociale (violenza e odio razziale) il suo diritto alla percezione di uno stato di sicurezza (terrorismo). Partendo dall’incomprensibilità della collocazione sistematica dell’art. 414 bis c.p., no, non si presiede la tutela di una ideologia26

, di una morale, anche sessuale, di un ordine pubblico27 precostituito di cui si fa portatore uno Stato.

Lo Stato è privo di pensiero, non può essere tutelato su questo.

26

Ha colpito la condanna in Spagna di una giovane 21enne, incensurata, per atti di terrorismo a mezzo Twitter, per aver scritto, ad esempio, che si sarebbe tatuata il nome di chi avrebbe ucciso il presidente spagnolo o che desiderava che l’ETA le fornisse le armi che essa ha deposto. Si ha notizia di ciò sul sito www.ebookextra.it.

27

Si v. la tematica del c.d. negazionismo, per cui si pone anche il problema se il bene giuridico tutelato sia l’ordine pubblico o la dignità umana. Si v. E.FRONZA, Il Negazionismo come reato, Milano, 2012.