I.2. L’ascesa del principio di precauzione nella società del rischio globalizzato
I.3.1. Diritto, scienza e tecnologia: il legal process di fronte all’incertezza
Contenendo un’indagine di questo tipo entro limiti doverosamente funzionali allo sviluppo del piano di indagine di questo libro, si può così brevemente verificare che tipo di accoglienza ha fin qui ricevuto il principio di precauzione, dacché il suo apparato concettuale si è relazionato (od anche semplicemente confrontato) con il legal process di alcune esperienze giuridiche nazionali.
Nel far ciò si volgerà brevemente l’attenzione alla Francia ed agli Stati Uniti, per poi mettere in luce l’innovazione annunciata dal titolo di questo paragrafo – il c.d. E-rulemaking – un nuovo modo di esplicare i contenuti formativi del processo regolamentare che appare suscettibile di modificare ad ogni latitudine e nei suoi elementi strutturali l’agire precauzionale dei pubblici poteri rispetto al rischio, per globalizzare il vero significato tecnico-giudiziale del principio di precauzione al di là di ogni recezione formale che di questa declamazione concettuale venga fatta nel campo dei diritti positivi (nazionali o sovranazionali) e ben oltre le differenze storico-culturali che adesso si evidenzieranno con riferimento alle esperienze giuridiche dei due paesi appena ricordati.
l’incidenza dell’errore cosiddetto di tipo 3, quello di dare risposte scientificamente rigorose a domande sbagliate”.
125 Come osserva S.JASANOFF, Technological Risk and Cultures of Rationality,
in AA. VV., Incorporating Economics, and Sociology in Developing Sanitary and
Phytosanitary Standards in International Trade: Proceedings of a Conference,
National Research Council, Washington, 2000, 65, 66 “[A]lthough policy agendas, broadly speaking, have converged on a host of issues worldwide, specific national policies for managing health, safety and environmental risk continue to diverge, even when they are ostensibly based on the same bodies of scientific information”.
La Francia si è appropriata con straordinaria avidità del principio di precauzione, e lo ha fatto con un impeto intellettuale (manifestatosi all’unisono in tutti i settori delle scienze, sociali e non126) che non ha tardato a trovare la sua sintesi istituzionale in un’iniziativa conoscitiva ufficialmente promossa dal governo Jospin127.
Scosso nel suo orgoglio sciovinistico da una tragica vicenda che questo studio avrà modo di ricostruire in dettaglio128, il paese transalpino aveva attraversato gli anni ’80 teorizzando in tutte le sue espressioni culturali un approccio appiattito sull’imperativo categorico della socializzazione dei rischi129, come ben sintetizza quest’ancor
126 Tralasciando i settori nei quali il riscontro non desta meraviglia (il diritto e
la sociologia) e solo per sostanziare quanto detto, scrivono così sul principe de
précaution economisti eclettici (S.LATOUCHE, La déraison del la raison économique.
Du delire d’efficacité au principe del précaution, Paris, 2001) e non [C.GOLLIER,B.
JULLIEN, N. TREICH, Scientific Progress and Irreversibility: An Economic
Interpretation of the ‘Precautionary Principle’, in 75 J. Pub. Economics 229 (2000)],
uomini di scienza (J.J.SALOMON, Survivre à la Science: une certaine idée du futur,
Paris, 1999; P.KOURILSKY, Du bon usage du principe de précaution, Paris, 2002) e
persino tecnici della cultura aziendale [G. MONDELLO (a cura di), Principe de
précaution et industrie, Paris, 1998].
127 KOURILISKY, G.VINEY, Le principe de précaution. Rapport au Premier
ministre, op. cit. E’ importante sottolineare il prestigio culturale assunto da questo
rapporto, che, anche grazie alla fonte istituzionale che l’ha commissionato, è divenuto un punto di riferimento intellettuale per lo sviluppo della riflessione giudica sul tema, ricevendo ampia diffusione editoriale nella collana La documentation française di Odile Jacob.
128 Infra, cap. V, par. 1.5.
129 Funge da manifesto di questo pensiero lo studio di un allievo di Michel
Foucult, F.EWALD, L’Etat Providence, Paris, 1986 (su cui l’analisi, che ravvede nel Leviatano hobbesiano la traccia archetipa dell’idea sistematizzata da Ewald, di A.-M. DILLENS, Droit social et intérêts: réflexions philosophiques à propos des travaux de F.
Ewald, in P.GERARD,F. OST,M. VAN DE KERCHOVE, Droit et interêt, I, Bruxelles,
1990, 255), cui va ascritto il merito di aver sviluppato compiutamente la filosofia politica contemporanea dello stato sociale francese, attualizzando l’idea della reazione collettiva a quel mal social che un futuro premio Nobel aveva già descritto all’inizio del secolo corso, L.BURGEOIS, La politique de la prévoyance sociale, Paris, 1914, I,
42, “le maux sociaux sont ceux dont la cause n’est pas due seulement aux fautes personnelles de l’individu, mais à la faute ou à l’ignorance de tous. Les maux sociaux sont ceux dont les effets ne se produisent pas seulement sur l’individu, mais ont autour
recente ammissione: “en deux siècles la notre société a basculé: en 1804, le Code Civil punit un coupable; cents ans plus tard, la jurisprudence désigne un responsable; et de nos jours, ce que l’on cherche est un payeur”130.
L’idea della prevenzione sociale, anche se declinata alla luce di una riflessione sulle caratteristiche assunte dal rischio nell’era tecnologica, finiva invariabilmente per guardare alla gestione delle conseguenze determinate dalla reificazione di questo tema reso acuto dalla modernità, leggendolo alla luce di un suo (pre)supposto carattere ineluttabile.
Ecco che - irreparabile, incommensurabile, non più ascrivibile alla cattiva volontà del singolo e comunque destinato a coinvolgere le generazioni future - il danno minacciato dalla nozione estremamente aperta di rischio ecologico tratteggiata da François Ewald premeva per una socializzazione radicale della responsabilità a livello nazionale e, se possibile, sul piano internazionale131.
In tutto ciò anche un’adeguata considerazione del problema dell’accettazione sociale del rischio – “on peut se livrer aux calcul de risques les plus complexes, on en arrivera, en fin de compte, à cette conclusion q’un risque acceptable est un risque accepté (…) plus le risque est objectivement important (…) plus sa réalité est dépendente d’un système de valeurs”132 – veniva enfatizzata per invocare l’intervento della politica ed in ultima analisi dello Stato affinché completasse e perfezionasse la presa in carico delle conseguenze sociali dei rischi ecologici e tecnologici.
de lui une répercussion inévitable sur tous les autres membres de la société; les maux sociaux sont ceaux dont les cause et les effets sont plus hauts, plus larges, plus étendus que l’individu lui-même et où, par conséquent, la responsabilité de la nation entière est constamment engagée”.
130 M.REMOND-GOUILLOUD, Entre “bêtises” et précaution. À propos de vaches
folles, in Esprit, 1997, n. 11, 118, 122. Questa dinamica, che in sé è condivisa da tutte
le esperienze giuridiche della western tradition, ha conosciuto nell’epifania francese tratti davvero notevoli che saranno analizzati in maggior dettaglio a tempo debito,
infra, cap. III, par. 4.
131 EWALD, L’Etat Providence, op. cit., 417-21. 132 EWALD, L’Etat Providence, op. cit., 424.
L’accollo incondizionato delle esigenze riparatorie determinate dal verificarsi del c.d. affaire du sang contaminé, attuato in Francia miscelando ewaldianamente la risposta risarcitoria agevolata dell’apparato municipale della responsabilità civile con una solerte azione indennitaria predisposta dallo Stato133, non ha tuttavia impedito che la memoria (il sentimento, direbbero Jonas e Mengoni) di questa catastrofe, percepita dai fruitori della proverbiale efficienza amministrativa francese come una vera e propria honte national, predisponesse la coscienza sociale ed intellettuale del paese transalpino ad una recezione entusiastica del principio di precauzione.
La spendita del principio nel Trattato di Maastricht, unita verosimilmente all’amore, ad un tempo antico e viscerale, che la Francia (e la sua cultura giuridica) ha sempre manifestato per i principi e per le regole giuridiche suscettibili di essere declamate134, ha fatto sì che in pochi anni la fabbrica del diritto positivo messaci a disposizione da
Legifrance si arricchisse di una norma che ha nazionalizzato il principe de précaution, per conferirgli un ruolo direttivo nell’ambito della
normativa ambientale esagonale135.
Per com’è stata strutturata, la recezione legislativa, nel prevedere un riferimento valutativo esplicito all’idea dell’accettabilità del costo dell’azione precauzionale da esplicarsi nelle situazioni di incertezza richiamate dalla norma, avrebbe dovuto avere l’effetto, ratione materia,
133 Si veda infra cap. V, par. 1.5.2.
134 Per un riscontro empirico, che illustra in chiave storica la forza attrattiva
esercitata dal concetto della propriété littéraire nello sviluppo del droit d’auteur transalpino, U.IZZO, Alle radici della diversità fra copyright e diritto d’autore, in G.
PASCUZZI,R.CASO (a cura di), I diritti sulle opere digitali. Copyright statunitense e
diritto d’autore italiano, Padova, 2002, 43, 103 ss.
135 La c.d. “loi Barnier” del 2 febbraio 1995 in materia di tutela dell’ambiente,
descrive così “le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifique et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommage graves et irréversibles a l’environnement à un coût acceptable” (art. L. 200- 1 al. 3, Nouveau Code Rural). Sui falliti tentativi, attestati dai lavori preparatori della legge, di estendere il campo d’applicazione del principio alla tutela della salute, con un riferimento normativo esplicito in tal senso, v. BOUTONNET,AGUÉGAN, Historique du
principe de précaution, cit., 263. 62
di limitare l’ambito di applicazione diretta del principio al settore ambientale.
Ma questo dato non ha minimamente impedito che dal 1995 (anno di consacrazione legislativa del principio nel diritto municipale) ad oggi la dottrina francese sia appropriasse del principio di precauzione ben al di là dei confini segnati dall’interesse settoriale degli esperti di diritto ambientale136, arrivando a teorizzare la sua applicazione persino in un settore difficilmente connettibile al tema dell’ambiente come quello nel quale vive la problematica della responsabilità medica137.
E così, sia in ambito civilistico, fra i cultori del droit commun dei danni138, che in ambito pubblicistico, ove è noto che gli esperti dell’abus de pouvoir sono da sempre usi a maneggiare il sistema di regole pretorie che oltralpe conduce a vendicare i pregiudizi subiti dalla mano pubblica139, il principe de précaution ha finito per assumere le
136 Consacrano questo interesse due monografie recentemente dedicate al tema,
P.BECHMAN, V.MANSUY, Le principe de précaution, Paris, 2003; A.GOSSEMENT, Le
principe de précaution: essai sur l’incidence de l’incertitude scientifique sur la décision et la responsabilité publique, Paris, 2003.
137 Fra i promotori di questa linea di pensiero, J.-CAYLA, Le principe de
précaution, fondement de la sécurité sanitaire, in Rev. dr. san. soc., 1998, 34, 3; P.
SARGOS, Approche judiciaire du principe de précaution en matière de relation
médecin/patient, in J.C.P. (éd. gen) 2000, I, 226 ; ma vedi G.DAVID, Médicine et
précaution: pas si simple, in Méd. & droit, 2001, 50, 1.
138 Si veda, in una rassegna men che esaustiva, G.-J.MARTIN, Précautions et
évolution du droit, in D. 1995, Chron. 299; Y. LAMBERT-FAIVRE, L’éthique de la
responsabilité, in Rev. trim. dr. civ., 1998, 1, 9; L.BAGHESTANI-PERREY, Le principe
de précaution: nouveau principe fondamental régissant le rapports entra le droit et la
science, D. 1999, Chron., 457 ; G.-J. MARTIN, La mise en œuvre de principe de
précaution et la reinassance de la responsabilité pour faute, in J.C.P. (Cahier dr.
impr.) 1999, 3; J.-P. DESIDERI, La précaution en droit privé, D. 2000, Chron., 238; A. GUEGAN, L’apport du principe de précaution au droit de la responsabilité civile, in
Rev. jur. envir, 2000, 147; P. JOURDAIN, Principe de précaution et responsabilité
civile, in Petite Affiches, 30 novembre 2000, 51; D.MAZEAUD, Responsabilité civile et
précaution, in Resp. civ. et assur., Hors série, juin 2001, La responsabilité civile à l'aube du XXIe siècle, bilan prospectif, 72.
139 Si veda in prima approssimazione L. BOY, La référence au principe de
précaution et l’émergence de nouveaux modes de régulation, in Petite Affiches, 8
janvier 1997, 3; C.CANS, Le principe de précaution, nouvel élément du contrôle de
légalité, in Rev. fr. dr. adm., 1999, 759;A.ROUYERE, L’exigence de précaution saisie
par le juge. Réflexions inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d’État, in Rev. 63
vesti di un nuovo paradigma sul quale plasmare o confrontare le conoscenze ricevute dalla tradizione, come potrebbero superficialmente dimostrare anche solo i toni, ad un tempo assertivi e declamatori, con i quali in molti scritti ci si è affrettati ad introdurre il proprio discorso sul nuovo paradigma140.
Ma, al di là delle impressioni ricavabili dalle modalità d’impiego della retorica in campo dottrinale, un risultato tangibile e notevole di questa intensa attenzione dei dottori transalpini alle implicazioni del principio di precauzione nel settore della responsabilità civile c’è stato, ed è stato quello di muovere il legislatore nazionale a tracciare una via francese alla gestione dei rischi di sviluppo considerati dalla disciplina europea della responsabilità da prodotto, allorché nel 1998, con un ritardo decennale, la direttiva CEE 85/374 è stata finalmente recepita nell’Hexagone141.
fr. dr. adm., 2000, 266; N. DE SADELEER, Les avatars du principe de précaution en
droit public.Effet de mode ou révolution silencieuse?, in Rev. fr. dr. adm, 2001, 547;
J.-M. FAVRET, Le principe de précaution ou la prise en compte par le droit de
l'incertitude scientifique et du risque virtuel, in D. 2001, Chr., 3462; M. GROS, D.
DEHARBE, La controverse du principe de précaution, in Rev. dr. pub., 2002, 821; C.
CASTAING, La mise en œuvre du principe de précaution dans le cadre du référé- suspension, in Act. jur. dr. adm., 2003, 2290.
140 Al di là delle considerazioni di quanti hanno vaticinato che il principio di
precauzione conduca a rivalutare il ruolo della colpa nel sistema della responsabilità civile francese (MARTIN, La mise en œuvre de principe de précaution et la reinassance
de la responsabilité pour faute, cit., ma, contra, MAZEAUD, Responsabilité civile et
précaution, cit., 74), si registra una convergenza diffusa nel dibattito dottrinale
transalpino sulla conclusione che, sul piano operazionale, il tratto caratterizzante del
principe de précaution sia quello di implicare il rovesciamento dell’onere della prova
[B.MATHIEU, L’avenir du principe de précaution, in J.C.P. 2001 (éd. gén.), 2025,
2026]. Si tratta, come si potrà verificare nei successivi capitoli II-V, di un tema che accompagna l’intero percorso della riflessione condotta in questo libro.
141 Come si vedrà in maggior dettaglio nel cap. V, par. 1.5.3., il legislatore
transalpino – che per questo motivo è di recente incorso in una condanna davanti alla Corte europea di giustizia – ha conformato l’operatività dell’esimente prevista dal modello uniforme in modo da imporre al produttore una obligation de suivi, che si traduce nella necessità che il produttore, dopo aver messo in circolazione il prodotto, continui a vagliarne la pericolosità d’uso, prendendo tutte misure appropriate a prevenire l’insorgere di conseguenze pregiudizievoli per i consumatori, ove tale
Ma senza sminuire l’influenza che il principe de precaution, attraverso l’argomentazione dottrinale, ha saputo esercitare in questi ultimi anni sulla dialettica del legal process condotto dal legislatore e dalle corti transalpine, è in un altro luogo, nei meandri tradizionalmente nascosti dell’administration transalpina, che il principio ha favorito e continua ad alimentare una silenziosa rivoluzione copernicana.
Come si è recentemente osservato – [T]he French State has historically kept expertise available within its institutions, sometimes, as in nuclear energy, inaccessible to the public. The centralised State has long relied on a very few experts to decide on vast structural programmes, such as the wide-scale construction of nuclear power plants, new towns, and motorways, all built in the 1970s. While various government agencies increasingly seek expert advice, most aspects of these consultations have remained, until very recently, wholly at the State’s discretion”142.
Ed invece, ciò che è accaduto e continua ad accadere in Francia da un decennio a questa parte è stato sicuramente percepito negli ultimi anni dagli studiosi che si sono affidati ad Internet per ampliare la propria prospettiva d’indagine su alcune delle dinamiche legislative e regolative che, sui più svariati temi, hanno segnato l’evoluzione recente del diritto d’oltralpe.
Per fare solo alcuni degli esempi possibili, nel 1998 hanno visto la luce la Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé143 (AFSSAPS) e la Agence Française de Sécurité Sanitaire des
Aliments144 (AFSSA), organi istituzionali deputati al risk assessment
nelle materie di propria competenza e dotati di autonomia giuridica e funzionale rispetto ai ministeri sotto la cui supervisione sono posti.
pericolosità si disveli nel ciclo di vita utile del prodotto e comunque entro il termine ultimo di dieci anni dalla sua prima messa in circolazione.
142 C. WEILL, Can Consultation of Both Experts and the Public Help
Developing Public Policy? Some Aspects of the Debate in France, in 30 Sci. Pub. Pol’y, 199, 199 (2003).
143 In rete: <http://agmed.sante.gouv.fr/>. 144 In rete: <http://www.afssa.fr/accueil.asp> .
La loro caratteristica saliente è quella di disporre del potere di promuovere indagini di propria iniziativa senza dover attendere input da parte del governo o di altre pubbliche amministrazioni145.
Si tratta di organi che recepiscono stabilmente fra i propri scopi istituzionali l’esigenza di relazionarsi alla collettività, declinandone il significato sia sul piano attivo (informare, diffondendo la documentazione di dettaglio che concretizza il proprio processo regolativo del rischio) che su quello passivo, compito che implica verificare, attraverso apposite procedure di ascolto aperte alla popolazione interessata, la pertinenza delle questioni inserite nella propria agenda di lavoro rispetto alla domanda espressa dalla pubblica opinione146.
Come si vede, fare i conti con i contenuti normativi espressi dal principio di precauzione implica por mano ad una profonda ristrutturazione delle istituzioni chiamate a governare il processo regolativo attraverso il quale i pubblici poteri si confrontano con l’incertezza scientifica nella società rischio contemporanea.
Portiamoci adesso brevemente sull’altra sponda dell’Atlantico. Verificare in che termini il legal process statunitense si sia relazionato ai dettami del precautionary principle potrebbe apparire un compito agevole, dal momento che il principio, almeno nell’etichetta formale che lo declama, facendolo trionfare in Europa, non ha finora trovato
145 Per esempio, la mission della Agence Française de Sécurité Sanitaire des
Aliments è così riassunta dal suo sito istituzionale: “[E]tablissement public à
compétence sanitaire, l’agence a un rôle de veille et d’alerte sans pouvoirs de contrôle direct ni de police sanitaire qui relèvent des ministères concernés sauf pour ce qui est du médicament vétérinaire. L’agence émet des avis, formule des recommandations, accomplit des recherches, fournit l’expertise dans le cadre de l’appui scientifique et technique, mène des actions d’information ou de formation. Elle a accès à toutes les informations nécessaires pour exercer ses missions. Pour tout ce qui relève de la sécurité sanitaire des aliments, elle est consultée systématiquement sur tous les projets réglementaires et législatifs de son champs de compétence. Elle a la faculté de s’auto- saisir ou de l’être par les ministères et par les associations agrées de consommateurs”.
146 Approfondimenti in WEILL, Can Consultation of Both Experts and the
Public Help Developing Public Policy? Some Aspects of the Debate in France, cit. 66
alcuna occasione di recepimento da parte del formante legislativo e giurisprudenziale statunitense.
Per parte sua la dottrina, consapevole delle implicazioni strategiche che la diffusione culturale, politica e giuridica del principio di precauzione su scala mondiale comporta sulla negoziazione dei grandi temi da cui dipende l’assetto delle regole del commercio internazionale147 - non ha mancato di prendere per tempo le dovute misure a questo oggetto misterioso, improvvisamente caduto sul terreno di gioco nel quale Stati Uniti ed Europa confrontano il loro peso politico-economico sulla scena mondiale148, per rilevarne i limiti e la (dai più) ritenuta inconsistenza applicativa149.
147 Per la recezione del PP in Canada attraverso la dottrina, ovviamente
influenzata culturalmente dai temi posti all’ordine del giorno dai dottori francesi, v. H. TRUDEAU, Du droit international au droit interne: l’émergence du principe de
précaution en droit de l’environnement, in 28 Queen’s L. J. 455 (2003); M.-C.
CORDONIER SEGGER, M. W. GEHRING, Precaution, Health and the World Trade
Organization: Moving Toward Sustainable Development, in 29 Queen’s L. J. 133
(2003); H. TRUDEAU, La précaution en cas d’incertitude scientifique: une des
interprétations possibles de l’article 20 in fine de la loi sur la qualité de
l’environnement?, in 43 C. de D. 103 (2002); G.CARTIER, Le principe de précaution
et la déférence judiciaire en droit administratif, in 43 C. de D. 79 (2002); B.PARDY,
Applying the Precautionary Principle to Private Persons: Should it Affect Civil and Criminal Liability?, in 43 C. de D. 63 (2002); G.NAKSEU NGUEFANG, Le principe de
précaution dans le contexte du Protocole international sur la prévention des risques
biotechnologiques, in 43 C. de D. 39 (2002); S.-J.-T.MANGA, Emergence du principe
de précaution en droit international de l’environnement et de la sécurité alimentaire: apport des ONG dans le cas du commerce international des organismes génétiquement modifies (OGM), in 30 R.D.U.S. 233 (2000). Ma anche in Australia il
principio mostra di aver trovato terreno fertile, venendo recepito nella legislazione ambientale attraverso gli obblighi assunti dal paese all’atto dell’adesione alle numerose convenzioni internazionali che hanno fatto proprio il principio, C.BARTON,