Il c.d E-rulemaking e la circolazione dell’informazione precauzionale nei processi regolat

La sfida posta ai processi decisionali che determinano il comportamento delle istituzioni regolamentari nei confronti dei rischi della società contemporanea è quella di integrare la razionalità scientifica (a cui per tradizione questi processi hanno guardato senza mai distogliere lo sguardo) con i profili di razionalità sociale che il principio di precauzione, almeno in Europa, ha avuto il merito di collocare stabilmente nell’agenda programmatica del rulemaking deputato a fronteggiare i rischi alla salute ed all’ambiente. Interpretare questo compito presuppone la capacità di migliorare i processi informativi che prendono luogo nella fase di formazione delle regole fra i tre attori che oggi vanno ammessi al gioco della regulation: il responsabile politico della decisione finale, gli esperti del mondo scientifico ed i portatori delle istanze sociali che sono rivolte alle strategie di regolamentazione del rischio, laddove appare chiaro che queste istanze debbano obbedire ad un ideale comunicativo quanto più

164 _{Si tratta di una chiave di lettura che interpreta l’idea della ‘ibridizzazione’}

che oggi appare in atto fra i sistemi di regolamentazione del rischio in Europa e negli Stati Uniti secondo l’analisi di WIENER, Whose Precautions after all? A Comment on

the Comparison and Evolution of Risk and Regulatory Systems, cit., 270 ss. 75

possibile diretto, non necessariamente mediato da canali di rappresentanza politica165_.

In questa prospettiva appare verosimile ritenere che nell’immediato futuro il perseguimento di questo obiettivo possa essere grandemente agevolato dalla prospettiva inedita che l’era digitale sta dischiudendo alla formazione della volontà regolamentare attraverso ciò negli Stati Uniti ha già assunto il nome di E-Rulemaking166.

Nel 2003 l’amministrazione Bush ha reso operativo il portale <http://www.regulations.gov/> nel quale l’informal rulemaking contemplato dal diritto amministrativo statunitense può esplicarsi con una facilità ed un’efficacia incomparabile rispetto all’era degli inaccessibili e i pesanti tomi del Federal Register, soddisfacendo appieno quell’esigenza comunicativa, qualificata dai requisiti della esaustività, bidirezionalità e tempestività, che, come abbiamo visto, si

165 _{Negli Stati Uniti questa esigenza è tradizionalmente interpretata attraverso il}

c.d. informal rulemaking descritto dall’Administrative Procedure Act del 1946, il quale prevede un processo di formazione delle regole che impone all’agenzia regolamentare di emanare una Notice of Proposed Rulemaking che è oggetto di pubblicazione nel

Federal Register, nella quale sono rese pubbliche le considerazioni che muovono alla

regolamentazione e se ne descrivono i contenuti, assegnando a tutti gli interessati un termine che varia dai 30 ai 120 giorni per formulare i propri commenti. Alla chiusura del termine stabilito i commenti confluiscono nel c.d. Rulemaking Record. L’Agenzia è obbligata a prendere posizione sui commenti formulati dagli interessati, considerandoli nella formulazione della regola finale, rischiando, in difetto, di esporsi all’illegittimità del proprio operato che può essere giustiziata in corte attraverso una valutazione che mira a verificare se, rispetto ai commenti documentati nel Rulemaking, la regola adottata si appalesi “arbitrary and capricius”, si veda in argomento AMAN, DAYTON, Administrative Law, op. cit., 462 ss.; 234-36; T. D.

RAKOFF, The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative

Regulation, in 52 Admin. L. Rev. 159 (2000).

166 _{Si vedano le prime analisi su un fenomeno che appare ancora poco studiato}

persino negli Stati Uniti, C.COGLIANESE, E-Rulemaking: Information Technology and

the Regulatory Process, in KSG Faculty Research Working Paper Series, January

2004, e B.S.NOVECK, The Electronic Revolution in Rulemaking, in NYLS Public Law

Research Paper, January 2004, (in corso di pubblicazione in Em. L. J., 2004),

entrambi in rete <http://www.ssrn.com>. 76

pone alla base di ogni tentativo di formulare una buona regulation precauzionale167.

Prima di fermare su queste considerazioni la nostra analisi sulle implicazioni giuridiche sottese al concetto di precauzione, per passare a verificare la valenza privatistica che invece il concetto della precauzione assume, mette conto annotare che il fenomeno appena passato in rassegna sembra convalidare, se mai ce ne fosse stato bisogno, l’idea che le nuove modalità di rappresentazione168, trasmissione e circolazione dei dati giuridici incidano sul modo di essere degli ordinamenti169, rivoluzionando o imprimendo un senso radicalmente nuovo a regole antiche, come in questo caso si è potuto constatare al cospetto di un istituto - l’informal rulemaking - che il diritto statunitense ha accolto nel lontano 1946 e che più di mezzo secolo dopo, grazie alla sua nuova operabilità informatica, si candida a costituire un meccanismo giuridico di straordinaria efficacia per recepire il concetto

167 _{Come osserva COGLIANESE, E-Rulemaking: Information Technology and the}

Regulatory Process, cit., 7, “[O]ne of the most notable characteristics of rulemaking is

its information intensity. Rulemaking presents government decision makers with some of society’s most pressing issues that demand extensive information collection and analysis” (note omesse).

168 _{Ancora a tal proposito COGLIANESE, E-Rulemaking: Information}

Technology and the Regulatory Process, cit., 7, “[R]ulemaking is not only

information-rich, but it is particularly rich in language-based information. After all, rules themselves are text, as are public comments and other communications with the various governmental and nongovernmental participants in the rulemaking process. Although the APA requires only ‘a concise general statement’ of the basis of the rule, preambles for the most significant rules can take up many more pages in the Federal Register than the rules themselves, occasionally even taking up a hundred pages or more for a single new rule. The volume of both text-based and data-based background information associated with even a single rulemaking can be vast and varied in format, but must nevertheless be maintained in an accessible way in an agency docket” (note omesse).

169 _{Abolendo la necessità dei filtri tradizionalmente operanti nel dispiegarsi del}

processo comunicativo che è alla base dell’evoluzione del diritto, questi strumenti rappresentano un nuovo formante con cui il comparatista oggi non può fare a meno di dialogare per compiere la sua mission. E’ questa una delle tesi centrali della riflessione di G.PASCUZZI, Il diritto fra tomi e bit: generi letterari ed ipertesti, Padova, 1997,

spec. 139 ss. 77

78

di precauzione nell’agire regolativo destinato a fronteggiare l’incertezza della moderna società del rischio.

UMBERTO IZZO___________________________LA PRECAUZIONE NELLA RESPONSABILITÀ CIVILE

Capitolo II. Il danno da contagio per via