La disciplina interna delle concessioni portuali è il risultato di una stratificazione normativa frutto sia della commistione di più norme di legge tra di loro sia di una rie- laborazione sostanziale dell’art. 18 della legge n. 84/94, che fino ad oggi è stato og- getto di ben quattro modifiche.
Seguendo un ordine cronologico, occorre partire dal Codice della Navigazione387, il cui art. 36 disciplina le concessioni demaniali marittime, prevedendo che l’Amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, possa concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo. La procedura per il rilascio della concessione inizia ad impulso del soggetto interessato (privato), il quale può presentare un’apposita domanda sulla base dell’art. 9 del Regolamento attuativo del Codice della Navigazione, secondo cui “chiunque intenda occupare per qualsiasi uso zone del demanio marittimo o del mare territoriale o pertinenze demaniali marittime, o apportarvi innovazioni, o recare limitazioni agli usi cui esse sono destinate, deve
384 Così dispongono i comma 3 e 4 dell’art. 5 della legge n. 84/94. 385 In GUCE, 21 luglio 2001, n, L 197, p. 30 ss.
386 In Italia la Direttiva europea 2011/42/CE è stata recepita con l’entrata in vigore della Parte Seconda de D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, “Norme in materia ambientale” (Codice ambiente). Successivamente, il D. Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4 (“Correttivo”) ha introdotto modifiche alla parte seconda del D. Lgs. 152/2006 ed è entrato in vigore il 13 febbraio 2008.
387 Approvato con R.D. del 30 marzo 1942 n. 327. 169
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presentare domanda al capo del compartimento competente per territorio”388. La pro- cedura prescrive, inoltre, che qualora vi siano più istanze per la stessa zona, la do- manda debba essere pubblicata a cura dell’Amministrazione, affinchè qualunque in- teressato possa presentare osservazioni o ulteriori domande concorrenti. Tuttavia, il codice non specifica i criteri di aggiudicazione della concessione, limitandosi a pre- vedere all’art. 37 che “Nel caso di più domande di concessione è preferito il richie- dente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, ri- sponda ad un più rilevante interesse pubblico”. Detto criterio corrisponde senz’altro all’offerta di maggiori garanzie di utilizzo del terminale in termini di traffico389.
Secondo il legislatore del 1994, tale procedura doveva essere sostituita dal sum- menzionato art. 18, la cui formulazione originaria prevedeva che: “l’Autorità portua- le o, laddove non istituita, l’Autorità marittima danno in concessione le aree dema- niali e le banchine comprese nell’ambito portuale alle imprese di cui all’articolo 16, comma 3, per l’espletamento delle operazioni portuali nonché di attività relative ai passeggeri e di servizi di preminente interesse commerciale ed industriale, fatta salva l’utilizzazione di immobili demaniali da parte di amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di funzioni attinenti ad attività marittime e portuali (…) le concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, sulla base di idonee forme di pubblicità, stabilite dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione390 con proprio de- creto. Con il medesimo decreto sono altresì indicati: a) la durata della concessione, i poteri di vigilanza e controllo delle autorità concedenti, le modalità di rinnovo della concessione ovvero di cessione degli impianti a nuovo concessionario; b) i limiti mi- nimi dei canoni che i concessionari sono tenuti a versare in rapporto alla durata della concessione, agli investimenti previsti, al valore delle aree e degli impianti utilizzabi- li, ovvero al solo valore delle aree qualora il concessionario rilevi gli impianti all'atto della concessione”, per cui la prima parte della disposizione individuava le finalità sottese al rilascio della concessione, mentre la seconda stabiliva i criteri per l’affidamento delle stesse.
388 Approvato con D.P.R. del 15 febbraio 1952 n. 328.
389 MARESCA D., La disciplina giuridica delle infrastrutture portuali, Assetti istituzionali e regola-
zione del mercato tra diritto interno e diritto dell’Unione Europea, cit., p. 113.
390 Oggi Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. 170
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Succesivamente, il D.L. 21 ottobre 1996, n. 535, conventito in legge il 23 dicem- bre 1996 ha riformulato l’art. 18, inserendo il riferimento ai “servizi in generale, in luogo alle “attività relative ai passeggeri e di servizi di preminente interesse com- merciale ed industriale”; la sottoposizione al regime dell’art. 18 della concessione per la “realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi acquei esterni alle difese foranee anch’essi da considerarsi a tal fine ambito portuale, purchè interessati dal traffico portuale e dalla prestazione dei servizi portuali anche per la realizzazione di impianti destinati ad operazioni di imbarco e sbarco rispondenti alle funzioni proprie dello scalo marit- timo, come individuati ai sensi dell'articolo 4, comma 3”391. Inoltre, la modifica ha riformulato integralmente la seconda parte del comma 1, estendendo anche al Mini- stero delle Finanze392, che deve agire in concerto con quello dei Trasporti e della Na- vigazione, relativamente alla emanazione del previsto Decreto ministeriale.
Una seconda modifica si è avuta per mezzo dell’art. 19 della legge 7 dicembre 1999, n. 472, il quale ha semplificato la disposizione di cui alla lettera b), disponendo semplicemente che il previsto Decreto ministeriale debba indicare “i limiti minimi dei canoni che i concessionari sono tenuti a versare. Inoltre, è stato aggiunto all’art. 18 il comma 1bis, secondo il quale “sono fatti salvi, fino alla scadenza del titolo con- cessorio, i canoni stabiliti dalle Autorità portuali relativi a concessioni già assentite alla data di entrata in vigole del decreto di cui al comma 1”.
Una ulteriore modifica è intervenuta con la legge n. 172/2003 che ha interessato il solo comma 7, al quale è stato aggiunto il seguente periodo: “su motivata richiesta dell’impresa concessionaria, l’Autorità concedente può autorizzare l’affidamento ad altre imprese portuali, autorizzate ai sensi dell’art. 16, dell’esercizio di alcune attività comprese nel ciclo operativo”. Tale novella ha pertanto introdotto l’istituto della sub- concessione, originariamente escluso dalla norma.
Infine, l’ultima modica è stata introdotta dal D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, converti- to dalla legge n. 3 del 4 aprile 2012, il cui comma 5 dell’art. 57 ha aggiunto il comma 4 bis all’art. 18, che prevede: “le concessioni per l’impianto e l’esercizio dei depositi e stabilimenti di cui all’art. 52 del codice della navigazione e delle opere necessarie 391 La riformulazione ha introdotto la cosidetta fugura della “concessione di costruzione e gestione di opere a mare”.
392 Oggi Ministero dell’Economia e delle Finanze. 171
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per l’approvvigionamento degli stessi, dichiarati strategici ai sensi della legge 23 agosto 2004, n. 239, hanno durata almeno decennale”.
Pertanto, l’art. 18 della legge n. 84/94, come riformulato nel corso degli anni, si occupa sostanzialmente delle concessioni di aree per l’espletamento delle operazioni portuali, nonché per la realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marit- time e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi acquei esterni alle difese foranee, considerati anch’essi come ambito portuale, purchè interessati dal traffico portuale e dalla prestazione dei servizi portuali anche per la realizzazione di impianti destinati ad operazioni di imbarco e sbarco rispondenti alle funzioni proprie dello scalo marittimo. La medesima norma, riprendendo il Codice della Navigazione, pre- scrive che le concessioni debbano essere affidate sulla base di idonee forme di pub- blicità, rinviando ad un successivo Decreto ministeriale, per la concreta individua- zione delle procedure di affidamento, della determinazione dei canoni, della durata della concessione, nonché dei criteri di aggiudicazione al fine di adeguare la norma- tiva al diritto europeo.
Tuttavia, il suddetto decreto, che avrebbe dovuto dettare una procedura speciale, rispetto a quella contenuta nell’art. 37 del Codice della Navigazione, tale da adeguar- la ai principi comunitari di libera concorrenza del mercato, non è mai stato adottato, creando così un vuoto normativo in ragione della inadeguateza dei principi enunciati nel predetto codice, secondo il quale la pubblicazione delle domande di concessione e l’apertura a più proposte era solo eventuale.
La lacuna legislativa delineata ha pertanto coinvolto la giurisprudenza393, che è stata più volte chiamata a pronunciarsi al fine di determinare l’effettiva portata appli- cativa delle regole europee sulla libera prestazione di servizi alle procedure di scelta dei concessionari. I Giudici amministrativi ritengono vigente e pertanto applicabile il Codice della Navigazione in quanto “la mancata emanazione del d.m. previsto dall’art. 18, legge 28 gennaio 1994, n. 84 ai fini della disciplina delle forme di pub- blicità richieste con riguardo alle domande di concessione di aree demaniali e ban- chine comprese nell’area portuale non impedisce il rilascio di concessioni in quanto a 393 Consiglio di Stato, sez. VI, 1 luglio 2008, n. 3326, in Foro amm. CDS, 2008, p. 2105; Consiglio di Stato, sez. IV, 4 gennaio 2005, n. 2, in Foro Amm. CDS, 2005, p. 154; TAR Puglia, Bari, 3 luglio 2008, n.1604, in Foro amm. TAR, 2008, p. 1604; TAR Veneto, 28 marzo 2007, n. 1029, in Foro amm. TAR, 2007, p. 3397; TAR Sardegna, 1 aprile 2003, n. 69, in Giur. Mer., 2003, p. 1818; TAR Piemon- te, Torino, 21 aprile 2001, n. 932, in Foro amm., 2001.
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norma del successivo art. 20 fino all’entrata in vigore delle norme attuative continua- no ad applicarsi le disposizioni previgenti”394.
Dello stesso avviso è la dottrina395, secondo la quale, in mancanza dell’emanazione del decreto ministeriale deve essere applicata la procedura prevista dall’art. 37 del Codice della Navigazione e dell’art. 18 della legge del 1994, nella consapevolezza della necessaria disapplicazione nelle parti in constasto con i principi comunitari enunciati nel terzo paragrafo, in ossequio all’art. 20 della legge n. 84/94, il quale prevede espressamente che debbano continuare ad applicarsi le disposizioni previgenti in materia, dunque il Codice della Navigazione, “fino all’entrata in vigore delle norme attuative della presente legge”.
Da aggiungere inoltre, che il Codice della Navigazione deve essere integrato an- che con le norme dell’Unione europea sulla libera prestazione dei servizi, secondo i principi della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità396. Alla luce di ciò, le domande di concessione e l’eventuale invito a proporre devono essere por- tati a conoscenza di tutti i potenziali interessati, come previsto anche dalla Circolare ministeriale n. 41/1996397; pertanto, l’impresa interessata presenta appposita doman- da di concessione ai sensi dell’art. 5 del Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione e, successivamente, l’Autorità portuale procede alla relativa pubblica- zione all’interno di un apposito bando di gara adottato dal Presidente previo parere del Comitato portuale per le concessioni inferiori ai quattro anni, mentre per quelle superiori esso viene adottato solo dal Comitato portuale, in conformità a quanto di- sposto dall’art. 18 del Regolamento esecutico del Codice della Navigazione398. 394 TAR Puglia, Lecce, 11 giugno 2001, n. 2704, in Dir. mar., 2003, p. 580 e ss.
395 INGRATOCI C., La concessione di aree e banchine, in Dir. Mar., 2007, p.991 ss; ACQUARONE G., Le attività di promozione, programmazione e regolazione delle Autorità portuali, in Dir. mar., 2008, p. 743; ACQUARONE G., Il piano regolatore delle Autoorità portuali, cit., p. 132.
396 Si è espressa in tal senso anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel parere del 18 novembre 2001, in Boll., 2002, n. 6, che, nel criticare la lacuna relativa alla mancata emanazione del decreto ministeriale, ha affermato la necessità dei criteri di trasparenza e di pubblicità al fine di garantire la concorrenza nel mercato. Nello stesso senso si è espressa la dottrina: CARBONE S. M., MUNARI F., La disciplina dei porti tra diritto comunitario e diritto interno, cit., p. 201 ss; TACCO- GNA G., Le operazioni portuali del nuovo diritto pubblico dell’economia, cit., p. 737; ACQUARONE G., Il piano regolatore delle Autoorità portuali, cit., p. 134.
397 Tale Circolare impone, in particolare, l’adozione del bando da parte del Presidente dell’Autorità portuale, previo pare del Comitato.
398 La giurisprudenza amministrativa è oramai conforme nel ritenere che l’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione crei un confronto concorrenziale tra le imprese interessate all’ottenimento della concessione. Così TAR Liguria, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 1666, in Foro amm. TAR, 2004, p. 648 ss: “la finalità della pubblicazione ai sensi dell’art. 18 del regolamento di attua-
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Per procedere all’istruttoria delle domande, il Segretario generale nomina una Commissione composta da un numero dispari di componenti, comunque non superio- re a cinque, scelti tra professionisti decennali nel settore economico-industriale, pro- fessori universitari di ruolo nei settori dell’economia e dei trasporti e funzionari dell’amministrazione e successivamente un responsabile del procedimento. Al chè, l’Autorità portuale provvede ad acquisire i pareri imposti dal Codice della Naviga- zione e dal suo regolamento attuativo.
Il bando deve contenere i criteri di scelta dei concessionari confomi a quelli im- posti dall’art. 18 della legge n. 84/94, ovvero il concessionario deve presentare un programma di attività che dia atto delle geranzie finanziarie ed indrustriali che con- sentono l’aumento dei traffici e della produttività del porto. L’istante inoltre deve possedere adeguate attrezzature tecniche ed organizzative idoneee, anche sotto il pro- filo della sicurezza, a garantire le esigenze di un ciclo produttivo399 ed operativo a carattere continuativo ed integrato per conto proprio o di terzi400. Inoltre, egli deve dotarsi di un organico di lavoratori che consenta di adempiere agli obiettivi industria- li individuati nel programma di attività. Si tratta sostanzialmente dei requisiti elencati nell’art. 18 della legge n. 84/94 che riportano alla nozione di “proficua utilizzazione del bene”, alla quale gli amministratori dovrebbero attenersi a norma dell’art. 37 del Codice della Navigazione.
zione del codice di navigazione consiste non solo nel suscitare avvisi “ad opponendum”, ma anche esoprattutto nel favorire la partecipazione di altri eventuali interessati”. È conforme la sentenza della Corte dei Conti, sez. contr., 9 ottobre 1996, n. 135, in Riv. Corte dei Conti, 1996, p. 5: “ai sensi dell’art. 18 del regolamento di attuazione del codice della navigazione, deve ritenersi idoneo stru- mento di pubblicità per attivare una procedura concorsuale, in caso di concessione di beni del dema- nio marittimo, la pubblicazione di un avviso “ad opponendum” contenente la fissazione di un termine per la presentazione di eventuali domande concorrenti; pertanto, in caso di mancata tempestiva pre- sentzione di ulteriori richieste è legittima l’assegnazione all’unico originario richiedente”.
399 Per ciclo produttivo si intendono quelle attività inerenti alle operazioni portuali che possono anche essere esternalizzate a norma del comma 7 dell’art. 18 della legge n. 84/94, che consente all’Autorità portuale di autorizzare il concessionario ad affidare alcune attività del ciclo operativo a soggetti auto- rizzati ex art. 16. In dottrina, MARESCA M., La regolazione dei porti tra diritto interno e diritto co- munitario, Torino, 2001, p. p. 73; DUCA G., Impresa terminalista e affidamento a erzi dell’attività, in Dir. Mar., 2003, p. 495 e ss; MUNARI F., Assetti e modelli organizzativi delle operazioni portualie dei srvizi ad esse connessi alla luce della legge 30 giugno 2000, n. 186, in Dir. Mar., 2000, p. 1265 ss.
400 È controverso se l’attività del terminalista debba svolgersi necessariamente anche conto terzi o egli possa scegliere se svolgere l’attività solo per conto proprio. In dottrina concordano per la prima solu- zione INGRATOCI C., La concessione delle aree e banchine, cit., p. 1007 e MARESCA M., La rego- lazione dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, cit. p. 80. Sostiene la seconda soluzione TACCOGNA G., L’assentimento dei terminali portuali: riparto della potestà normativa tra Stato e Regioni; procedure e criteri di aggiudicazione, in Quaderni regionali, 2009, p. 974.
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Vi è un limite alla proposta di concessione che si ricava dall’art. 18, comma 7, della legge n. 84/94, il quale pone il divieto di presentare la domanda per l’esercizio di un’attività già svolta in virtù di un’altra concessione demaniale nel medesimo por- to; a tal fine, spetta all’Autorità portuale compiere una valutazione vincolata e non discrezionale che dovrà riguardare anche la verifica compresa nell’art. 45 bis del Co- dice della Navigazione relativo alle sub-concessioni, il quale impone l’autorizzazione in caso di affidamento a terzi di un intero ciclo di attività portuali401. Rispetto all’argomento in parola, nel 2011, è intervenuto il Consiglio di Stato402 che ha chiari- to l’ambito del potere discrezionale dell’amministrazione nell’applicazione dell’art. 18, comma 7 e il divieto di svolgere attività portuali su due aree distinte, statuendo che il concessionario di aree portuali può risultare affidatario di ulteriori concessioni, se l’attività richiesta sia differente da quella svolta nell’area già affidata. Inoltre, se- condo la decisione, è consentito l’ampliamento delle concessioni in essere, fatta salva la gara a tutela del meccanismo concorrenziale. Infine, la scelta dell’Autorità portua- le di comprendere in un’unica concessione aree date in precedenza a soggetti diversi “non risulta immotivata, data la dimensione del contesto e la congruità di una gestio- ne non frammentata di servizi complessi in un’area funzionalmente omogenea, non risultando di conseguenza viziata la discrezionalità esercitata e dovendosi ritenere corretta, altresì, la valutazione del giudice di primo grado sulla possibilità di operato- ri anche piccoli di concorrere in raggruppamento di imprese”. Pertanto, l’Autorità portuale gode del potere di valutare discrezionalmente, sulla base del criterio del più proficuo utilizzo del suolo demaniale, quale debba essere la relativa estensione, non essendo vincolata dalla suddivisione operata dalle precedenti concessioni, fatto salvo il confronto concorrenziale tra gli interessati.