Le problematiche inerenti la terceirização diretta

Un aspetto sul quale occorre fare chiarezza riguarda la possibilità in capo ai con- cessionari di sfruttare direttamente le strutture portuali per la fornitura dei servizi alle imbarcazioni, mediante le prestazioni designate come operazioni portuali. Accade, infatti, che l’Amministrazione del Porto riservi alcune strutture operative per permet- tere l’utilizzazione agli operatori portuali, in particolare a quelli che non hanno un terminal in locazione.

È l’art. 7 della Lei ad essere compatibile con l’alternativa di exploração diretta, prevedendo che l’ANTAQ possa disciplinare l’utilizzo, da parte di qualsiasi interes- sato, delle strutture portuali arrendatas o exploradas dalla concessionaria, salva la previsione di una adeguata retribuzione al titolare del contratto (di concessione).

In particolare, il Decreto n. 8.033/2013 prevede, tra le variabili ammesse, che l’oggetto del contratto di concessione tratti l’adempimento delle funzioni dell’Amministrazione del Porto e della exploração diretta e indiretta delle infrastrut-

162 _{Art. 16: “Ao poder concedente compete: (…) §2º No exercício da competência prevista no inciso II}

do caput, o poder concedente deverá ouvir previamente a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis sempre que a licitação, a chamada pública ou o processo seletivo envolver insta- lações portuárias voltadas à movimentação de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombu- stíveis”.

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ture portuali163.

Ed è proprio il richiamo allo sfruttamento diretto da parte della concessionaria a rafforzare l’idea secondo la quale il nuovo quadro normativo ammette che la fornitu- ra delle operazioni portuali possa essere fatta anche direttamente dal concessionario.

La possibilità dell’accentramento di queste attività si può rinvenire pure nell’art. 22 del richiamato Decreto, secondo il quale la titolarità dei contratti di locazione (ar- rendamento) e degli altri strumenti volti allo sfruttamento delle aree del Porto Orga- nizzato in vigore al momento della stipula del contratto di concessione possono esse- re traferiti alla concessionaria (nei modi di previsti dal bando di gara).

Nonostante queste indicazioni normative favorevoli, vi è chi in dottrina ha espres- so perplessità in ordine al rischio della configurazione di un conflitto di interessi nel caso in cui la stessa società sia al tempo stesso Amministratrice del Porto ed explo- radora diretta del terminal portuale. In questo caso, infatti, può essere compromesso il controllo esercitato da parte dell’amministrazione sulle operazioni portuali o sull’arrendamento164_{. Si pensi, ad esempio, ai poteri di controllo sulle opere in co-} struzione, ove il potere di controllo si traduce anche sulla risoluzione di conflitti che riguardano gli operatori che agiscono nell’area del Porto Organizzato. Sebbene l’ANTAQ, secondo il disposto dell’art. 51, A, della Lei n. 10.233/2001, abbia la competenza per controllare l’Amministrazione del Porto, gli arrendatárias e gli ope- ratori portuali, persiste il rischio in relazione all’esercizio di una richiesta di controllo estremamente importante per il settore, ovvero quella esercitata dall’autorità portua- le, che accompagna quotidianamente l’attività dei Porti Organizzati.

La situazione diventa più complessa nell’ipotesi di amministrazione portuale at- tuata in regime concorrenziale con altro/i arrendatário/os; non si può ignorare, infat- ti, come, in questi casi, essi siano sottomessi alle decisioni ed alle iniziative dell’autorità portuale, che potrebbe trarre vantaggio ad ostacolare le operazioni o, per lo meno, riservare un trattamento anti paritario, pregiudicando il buon funzionamento

163 _{Art. 20 Decreto n. 8.033/2013: “O objeto do contrato de concessão poderá abranger: I - o desem-}

penho das funções da administração do porto e a exploração direta e indireta das instalações por- tuárias; II - o desempenho das funções da administração do porto e a exploração indireta das insta- lações portuárias, vedada a sua exploração direta; ou III - o desempenho, total ou parcial, das funções de administração do porto, vedada a exploração das instalações portuárias”.

164 _{MARCOS PINTOS CORREIA GOMES, O setor portuário e o novo marco regulatório, op cit., p.} 184.

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del porto165.

Risulta dunque chiaro come, allo stato, la problematica rappresenti una lacuna le- gislativa, sulla quale si auspica un intervento del legislatore brasiliano, al fine di scongiurare le problematiche ravvisate.

Un altro argomento che risente di un vuoto normativo è rappresentato dalla co- siddetta forma di esternalizzazione (terceirização) diretta all’interno del regime di concessione, ove la società titolare del contratto di concessione si serve di imprese esterne per lo svolgimento di servizi (o, nella forma più ampia, per la fornitura di prodotti) afferenti alla propria attività.

L’art. 21 del Decreto n. 8.033/2013 dispone semplicemente che i contratti fra la concessionaria e terzi devono essere redatti rispettando le norme di diritto privato, presupponendo così il rispetto delle regole gravanti sulla concessione.

Stante la complessità e la diversità delle attività necessarie per sopperire alla do- manda di qualsiasi servizio pubblico, è naturale supporre che le concessionarie ab- biano bisogno di ricorrere ad una serie di contratti con imprese terze. Non è ragione- vole immaginare che la stessa società abbia all’interno del suo organico tutti i dipen- denti incaricati delle opere dello scalo, della riscossione delle tariffe, del controllo della movimentazione dei carichi, della comunicazione con le imbarcazioni e, più in generale, personale per gestire e conservare le attrezzature e i beni per garantire l’entrata e l’uscita dei carichi.

La Lei n. 8.987/95, applicabile alle concessioni di servizi pubblici, tratta espres- samente il concetto di contrattazione con terzi e appare, nell’attuale scenario legisla- tivo brasiliano, la norma più ricettiva rispetto alla esternalizzazione dei servizi e delle attività anche in ambito portuale. Essa, in particolare, ammette la possibilità di con- trattare con terzi per lo svolgimento delle “atividades inerentes”166, espressione que-

165 _{Un caso analogo all’esempio è stato trattato dal Tribunal de Contas dell’União, nell’esame della} situazione del Porto di Manaus, dove la exploração fu delegata dall’União alla Sociedade de Navegão, Portos e Hidrovias do Estado do Amazonas (SNPH). Si veda il Convênio n. 07/1997 del Ministério dos Transportes. Per quello che si deduce dagli Accordi n. 371/200 – Plénario e n. 1379 – Plénario , la SNPH svolge il ruolo di Autorità Portuaria e diventa proprietaria di una significativa partecipazione azionaria del porto. Si intende quindi che potrà esserci incompatibilità fra il ruolo del SNPH come au- torità portuaria e la sua posizione come azionista, questo perché si pregiudica la sua funzione di con- trollo dei contratti di arrendamento, in quanto l’Autorità portuale è, allo stesso tempo, ente controllato ed ente da controllare.

166 _{Così dispone l’art. 25 della citata Lei: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedi-}

do, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a

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sta che permette di contemplare le “atividades-fim”, normalmente richiamate dalla giustizia del lavoro nel contesto della terziarizzazione, in virtù dell’Enunciado n. 331 del Tribunal Superior do Trabalho (TST)167.

Ad ogni modo, la terziarizzazione da parte delle concessionarie merita un’attenta analisi, sotto il profilo pratico, da svolgersi caso per caso, anche in considerazione delle polemiche che continua a destare nel Tribunali del lavoro.

Altro argomento controverso, omesso dal legislatore brasiliano nella riforma del settore portuale, del quale non si può sottacere in questa trattazione, riguarda l’istituto della sub-concessione, la cui regolamentazione viene lasciata alla normativa generale sulle concessioni del servizio pubblico, dunque, alla summenzionata Lei del 1995, ove l’argomento è contemplato all’art. 26, il quale dispone che: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressa- mente autorizada pelo poder concedente. § 1o _{A outorga de subconcessão será sem-} pre precedida de concorrência. § 2o _{O subconcessionário se sub-rogará todos os di-} reitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão”.

Gli effetti dell’istituto in questione sono significativi, in quanto, dal momento del- la sua stipula, l’impresa sub-concessionaria diventa responsabile diretta nei confronti del Governo e degli utenti, per tutto ciò che concerne l’esecuzione delle attività sub- concesse168. In tal caso, il nuovo contratto sarà soggetto alle stesse regole di cui alla concessione originaria, in relazione all’oggetto trasferito, determinando la scissione dello stesso ed il trasferimento di parte dei sevizi inizialmente concessi169.

Inoltre, occorre precisare che la Lei n. 8.987/1995 prevede come la sub- concessione sia ammessa nei termini previsti nel contratto di concessione, a condi- zione che sia espressamente autorizzata dal Governo ed, in tal caso, essa deve essere

terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabili- dade. § 1o _{Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá}

contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.

167 _{In particolare, richiamando l’enunciato n. 331, il TST ha applicato alle concessioni le intese comuni} di terziarizzazione nei seguenti giudicati: AIRR n. 97840-20.2005.5.15.0025, AIRR n. 48340-

48.2006.5.15.0025 e RR n. 96200-79.2005.5.15.0025.

168 _{Si tenga presente che i contratti di sub-concessione possono prevedere anche eventuali responsabi-} lità solidali o sussidiarie dell’impresa che esercitava la concessione originaria, senza esimerla comple- tamente da ciò che può accadere con il servizio sub-concesso.

169 _{Si badi che nei casi di trasferimento parziale dell’oggetto della concessione si dovrebbe parlare di} surrogazione di parte delle attività concesse.

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preceduta da una gara.

Prima della riforma del settore, quando era consuetudine riunire sotto la stessa impresa sia le funzioni di amministratore del porto sia quelle di sfruttamento per la movimentazione di persone e di merci, si poteva sostenere come, nel caso in cui l’amministrazione del porto fosse esercitata in regime di concessione, l’arrendamento dei terminal portuali rappresentasse una forma di sub-concessione. Oggi, tuttavia, considerando che esistono relazioni diverse che devono figurare nei contratti, diventa più difficile immaginare l’utilizzo pratico della sub-concessione re- lativa alla amministrazione del porto.

Un altro aspetto di cui non si occupa la Lei n. 12.815/13 è quello che riguarda la il trasferimento della concessione e il controllo societario della concessionaria.

Anche in questo caso, entrambi gli argomenti sono trattati dalla legge generale sulle concessioni (art. 27) ed anche in questo caso il trasferimento della titolarità del- la concessione genera controversie, che non sono state risolte dalla legislazione setto- riale.

Il dibattito principale riguarda l’obbligo o meno di effettuare la gara (licitação), dal momento che questa non è citata tra i requisiti operazionali del trasferimento.

Occorre infatti considerare che, in ordine all’argomento porti, è ancora vigente l’art. 30 della Lei n. 10.233/01, il quale consente il trasferimento della titolarità delle concessioni o dei permessi per l’utilizzo dell’infrastruttura portuale, conservando l’oggetto e le condizioni contrattuali una volta che il nuovo titolare soddisfa i requisi- ti obbligatori. Anche in questa norma, pertanto, non si parla di gare. Anzi, secondo il dispositivo dell’art. 30, sono considerati trasferimenti di proprietà anche le trasfor- mazioni societarie risultanti da scissione, fusione, incorporazione, formazione di consorzio di imprese concessionarie o licenziatarie170.

Il Decreto n. 8.033/13, di per sé, rafforza le competenze dell’ANTAQ e del Go- verno, riconoscendo alla prima il potere di analizzare il trasferimento di titolarità di 170 _{Art. 30 della Lei n. 10.233/2001: “É permitida a transferência da titularidade das outorgas de}

concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titu- lar atenda aos requisitos a que se refere o art. 29. § 1o _{A transferência da titularidade da outorga só}

poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização da respectiva Agência de Regulação, obser- vado o disposto na alínea b do inciso II do art. 20. § 2o _{Para o cumprimento do disposto no caput e}

no § 1o_{, serão também consideradas como transferência de titularidade as transformações societárias}

decorrentes de cisão, fusão, incorporação e formação de consórcio de empresas concessionárias ou permissionárias”.

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contratti di concessione o di arrendamento (art. 3°, II) e al secondo la facoltà di ap- provare le richieste (art. 2°, IV)171.

Il problema si pone, dunque, in ordine all’art. 175 della Constituição, che prescri- ve il requisito della gara come fondamentale per la concessione: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (…)”.

Al riguardo, vi sono orientamenti dottrinali divergenti, per cui, per un verso, si ri- tiene che il predetto articolo possa essere superato, considerando non essenziale la gara per definire il nuovo concessionario172_{; per algro verso, invece, si osserva come,} ammettere la possibilità di un traferimento della concessione attraverso una semplice autorizzazione del Governo, significhi ammettere un’elusione del dispositivo costitu- zionale e del principio della licitação, dal momento che conseguirebbe la concessio- ne l’impresa che non ha partecipato al bando o che non lo ha vinto173_.

Al di là di questi aspetti dottrinali, nella pratica accade spesso che la società, nuo- va concessionaria, sia definita attraverso la ristrutturazione aziendale, che si risolve nella formazione di una nuova impresa legata alla vecchia concessionaria, come nel caso di una scissione o anche la creazione di una nuova azienda all’interno dello stesso gruppo. In questi casi, è sufficiente osservare le prescrizione normative relati- ve ai requisiti oggettivi, per cui l’assenza della licitação si ritiene fattibile.

In generale, anche nell’ipotesi di trasferimento del controllo societario della con- cessionaria, non si discute sulla mancanza di gara, dal momento che la persona giuri- dica rimane la stessa nel contratto, cambiando esclusivamente la composizione socie- taria e non la titolarità della concessione.

Tuttavia, non si può negare come la modifica degli assetti societari possa realiz- zarsi anche per eludere il requisito della licitação; per questo motivo, il Decreto n.

171 _{Lo stesso precetto tratta anche l’ipotesi di traferimento del controllo societario. Art. 4, IV, Lei n.} 8.033/2013: “Sem prejuízo de outras atribuições previstas na legislação específica, compete ao poder concedente: (…) IV - aprovar a transferência de controle societário ou de titularidade de contratos de concessão ou de arrendamento, previamente analisados pela Agência Nacional de Transportes Aqua- viários – Antaq (…)”.

172 _{MARCOS PINTOS CORREIA GOMES, O setor portuário e o novo marco regulatório, op cit., p.} 187.

173 _{DI PIETRO M. S. Z., Parcerias na Administração Pública, São Paulo, ATLAS, 2006, P. 128, la} quale contesta la validità giuridico-costituzionale dell’art. 27 nella parte in cui autorizza il trasferimen- to della concessione, dal momento che l’art. 175 della Costituzione esige che la concessione sia sem- pre oggetto di licitação.

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8.033/13 prevede l’approvazione da parte Governo, previa analisi da parte dall’ANTAQ, per queste modifiche174.