Il procedimento licitatório per le concessioni e gli arren-

L’art. 4 della Lei 12.815/2013 prevede che la concessão e l’arrendamento del be- ne pubblico destinato all’attività portuale siano regolati da un contratto, che deve es- sere sempre preceduto da un procedimento licitatório192_.

Come anticipato nel paragrafo precedente, la Lei attribuisce all’ANTAQ la com- petenza per indire le licitações193_{, prerogativa questa che per i contratti di arrenda-} mento, in passato, era riservata all’Amministrazione del porto Organizzato, la quale era tenuta a richiedere esclusivamente una mera valutazione preventiva da parte dell’Agenzia sugli studi di viabilità e sulla bozza del bando194_.

Per garantire l’uniformità dei procedimenti, il Decreto n. 8.033/13 stabilisce oggi che nell’ipotesi di trasferimento delle competenze, previste dall’art. 6, § 5, della Lei, per l’elaborazione dei testi o per la realizzazione dei procedimenti licitatórios, l’Amministrazione del Porto deve osservare quanto disposto nello stesso Decreto, fatto salvo il controllo degli atti e delle procedure da parte dell’ANTAQ.

I criteri che devono essere presi in considerazione per l’aggiudicazione della lici- tação sono quelli della maggior capacità di movimentazione, della minor tariffa o del minor tempo di lavorazione dei carichi, oltre agli altri stabiliti dal bando e, sempre nel rispetto del regolamento, le licitações devono essere svolte nella modalità

192_{Per la definizione di procedimento licitatório si veda la definizione di MELLO C. A. B., Curso de}

direito administrativo, 28 ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 517, secondo il quale: “Licitação é um cer- tame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessa- dos em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. La traduzione letterale, in italiano, è bando di gara. tutta- via, anche in questo caso si preferisce utilizzare il termine nella lingua di origine.

193 _{Art. 6°: “(…) §2º Compete à Antaq, com base nas diretrizes do poder concedente, realizar os pro-}

cedimentos licitatórios de que trata este artigo. §3º Os editais das licitações de que trata este artigo serão elaborados pela Antaq, observadas as diretrizes do poder concedente”.

194 _{Durante i lavori del Congresso, il testo originale della Medida Provisória n. 595/2012 fu cambiato} per fare in modo che la União potesse determinare il trasferimento delle competenze di predisposizio- ne del bando e la realizzazione dei procedimenti licitatórios in capo all’Amministrazione del Porto, delgato o meno. Il silenzio sull’argomento, nella versione originale della Medida, creava dubbi sul fat- to che, anche nei porti delegati, l’ANTAQ potesse avere competenza per per tutte le licitações per gli arrendamentos, in quanto in passato, tale riserva, aveva creato malumori tra gli Stati ed i Municipi con con delega per lo sfruttamento del porto. Si noti, peraltro, che il testo della Lei non assicura la de- lega di competenza per promuovere le licitações per i porti delegati, lasciando tale decisione a un istanza federale. Così il §5º dell’art. 6°: “(…) Sem prejuízo das diretrizes previstas no art. 3º, o poder concedente poderá determinar a transferência das competências de elaboração do edital e a reali- zação dos procedimentos licitatórios de que trata este artigo à Administração do Porto, delegado ou não (…)”.

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dell’asta195.

Quest’ultima deve essere intesa come alternativa alla concorrenza ed è con- cepita come regola generale dalla Legge delle Concessioni (Lei n. 8.987/1995), la quale, peraltro, secondo la nuova Lei, è applicabile in via sussidiaria per le lici- tações196. Sempre riguardo a questo punto, la Lei prevede anche l’applicazione sussi- diaria del Regime Diferenciado de Contratações (RDF)197; vale a dire che ci sono delle alternative per l’ANTAQ o per l’ente delegato nella scelta delle regole da ri- spettare in queste procedure. Così, essendo la modalità dell’asta compatibile con il regime differenziato, in via sussidiaria, sarebbe possibile applicare le sue regole alle licitações.

Ritornando ai criteri, si è detto che la Lei presenta opzioni per la selezione della migliore proposta, che possono essere anche ampliati da altri stabiliti nel bando. Il Decreto n. 8.033/2013 riconferma la regola generale, spiegando anche cosa si debba intendere per maggior capacità di movimentazione del carico e per minor tempo de movimentazione.

L’art. 9 del Decreto, infatti, prevede che: “(…) §2º A capacidade de movimen- tação poderá ser definida como: I - capacidade estática, entendida como a quanti- dade máxima de carga que pode ser armazenada na instalação portuária a qualquer tempo; II - capacidade dinâmica, entendida como a quantidade máxima de carga que pode ser movimentada na instalação portuária durante certo período de tempo e em nível adequado de serviço; ou III - capacidade efetiva, entendida como a quanti- dade de carga movimentada na instalação portuária, durante certo período de tem- po e em nível adequado de serviço. §3º O menor tempo de movimentação poderá 195 _{Art. 6º: “Nas licitações dos contratos de concessão e arrendamento, serão considerados como cri-}

térios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a me- nor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e outros estabelecidos no edital, na forma do regulamento. §1º As licitações de que trata este artigo poderão ser realizadas na modalidade leilão, conforme regulamento. (…)”.

196 _{Art. 66, Lei n. 12.815/2013: “Aplica-se subsidiariamente às licitações de concessão de porto orga-}

nizado e de arrendamento de instalação portuária o disposto nas Leis n. 12.462, de 4 de agosto de 2011, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 8.666, de 21 de junho de 1993”.

197 _{Il RDC è stato introdotto in Brasile con la Lei n. 12.462/2011. Inizialmente, si trattava di una lici-}

tação per soddisfare le esigenze delle Amministrazioni per lo svolgimento dei lavori per la Coppa del Mondo FIFA 2014 e per i Giochi Olimpici e Paralimpici del 2016, specialmente per le infrastrutture aeroportuali. Attualmente, il RDC può essere utilizzato per azioni riguardanti la PAC, da parte di tutti gli enti della Federazione, ed anche per la realizzazione di grandi opere di ingegneria nell’ambito del sistema pubblico.

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corresponder: I - ao menor tempo médio de movimentação de determinadas cargas; II - ao menor tempo médio de atendimento de uma embarcação de referência; ou III - a outros critérios de aferição da eficiência do terminal na movimentação de car- gas, conforme fixado no edital”.

Il Decreto definisce anche i criteri complemetari che possono essere inseriti nel bando, oltre a quelli previsti dalla Lei, che possono essere: l’investimento finan- ziario maggiore, la minore controprestazione possibile del Potere Concedente o la miglior proposta tecnica, conforme ai criteri oggettivi stabiliti dalla União.

È da notare che per la scelta della migliore proposta non si prende in conside- razione il prezzo della concessione da pagare all’Amministrazione del Porto (o al Po- tere Concedente); criterio che in passato veniva utilizzato spesso nei bandi di arren- damento, come previsto dalla Risoluzione ANTAQ n. 55/2002. L’esclusione di tale requisito rafforza l’idea secondo la quale la nuova Lei sia orientata alla riduzione dei costi, unitamente ad una maggiore efficienza del trasporto marittimo.

Il Decreto si occupa altresì delle regole per gli atti preliminari ai bandi, come gli studi di fattibilità tecnica, economica ed ambientale; dette indagini possono essere demandate da parte dalla União ad imprese private, incluse quelle interessate a ex- plorar il porto o il terminal pubblico198_.

Per le ripercussioni derivanti dalle concessioni e dagli arrendamentos, soprat- tutto per le grandi opere, la Lei stabilisce che per entrambe le ipotesi debbano sempre essere interpellate l’autorità doganale, il Potere Pubblico municipale e gli organi che rilasciano i certificati di compatibilità ambientale199. Inoltre, deve essere ascoltata precedentemente la Agência Nacional do Petróleo, Gas Natural e Biocombustíveis quando la licitação coinvolge strutture volte alla movimentazione di petrolio, gas na- turale e biocombustibili200.

La legislazione settoriale, invece, non disciplina l’argomento relativo all’esigenza di un progetto di base per definire le opere che sono ritenute necessarie e, pertanto, la questione è rimessa alla Lei sulle concessioni dei servizi pubblici, che, all’art. 18 , X, enuncia l’obbligatorietà degli elementos do projeto básico nella lici- 198 _{Art. 6, §3º: “O poder concedente poderá autorizar a elaboração, por qualquer interessado, dos}

estudos de que trata o caput e, caso esses sejam utilizados para a licitação, deverá assegurar o res- sarcimento dos dispêndios correspondentes”.

199 _{Art. 14°.} 200 _{Art. 16°, § 2.}

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tação.

Tale omissione ha destato aspre critiche perché i progetti di base sono consi- derati un elemento imprescindibile per le concessioni, in quanto definiscono i princi- pali aspetti di un’opera ed, in particolare, stimano i relativi costi.

Tuttavia, il silenzio del nuovo quadro legislativo, può trovare giustificazione nel fatto che l’Amministrazione Pubblica non paga direttamente l’opera e, per questo motivo, non appare necessaria l’elaborazione di un progetto di base per orientare la licitação. Peraltro, sarebbe impensabile delineare un progetto delle opere per tutto il periodo di validità del contratto, posto che non tutte le opere sono prevedibili al mo- mento della pubblicazione del bando ed a quello di esecuzione reale del contratto.

Anche il Tribunal de Contas si è espresso in tal senso, passando da una posi- zione in cui esigeva che le concessioni per la realizzazione delle opere fossero attri- buite solo tramite bandi con un progetto di base strettamente definito201 _{ad una visio-} ne più aperta, accettando l’elaborazione minima di elementi di base del progetto, come per esempio: i progetti della struttura, le linee guida finanziarie, le strategie per la prestazione dei servizi e le informazioni essenziali per elaborare le proposte dei concorrenti, oltre al rispetto di quanto disposto dall’art. 47 della Lei n. 8.666/1993202_. Nella fase antecedente la pubblicazione del bando, è previsto che l’ANTAQ convochi una audiencia pública, con un preavviso utile di almeno dieci giorni, da svolgersi non oltre il quindicesimo giorno utile prima della data di pubblicazione; detta udienza è uno strumento molto importante, essendo un evento aperto al pubbli- co, durante il quale gli interessati possono presentare, via internet, suggerimenti e cri- tiche agli studi di fattibilità e alla bozza della licitação.

Il Decreto, inoltre, stabilisce il contenuto minimo del bando; l’art. 8° prevede: “O edital definirá os critérios objetivos para o julgamento da licitação e disporá so- bre: I - o objeto, a área, o prazo e a possibilidade de prorrogação do contrato; II - os prazos, os locais, os horários e as formas de recebimento da documentação exigi- da para a habilitação e das propostas, do julgamento da licitação e da assinatura dos contratos; III - os prazos, os locais e os horários em que serão fornecidos aos interessados os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e 201 _{Si veda a tal proposito la decisione TCU n. 682/2010 – Plenário e Acórdão n. 392/2002.}

202 _{Così l’Acórdão n. 851/2009.}

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à apresentação das propostas; IV - os critérios e a relação dos documentos exigidos para aferição da capacidade técnica e econômico-financeira, da regularida- de jurídica e fiscal dos licitantes e da garantia da proposta e da execução do contra- to; V - a relação dos bens afetos ao arrendamento ou à concessão; VI - as regras pa- ra pedido de esclarecimento, impugnação administrativa e interposição de recursos; e VII - a minuta do contrato de arrendamento ou de concessão e seus anexos. Pa- rágrafo único. O edital de licitação poderá impor ao vencedor a obrigação de inde- nizar o antigo titular pela parcela não amortizada dos investimentos realizados em bens afetos ao arrendamento ou à concessão, desde que tenham sido aprovados pelo poder concedente”.

Riguardo al contenuto del bando per le concessioni dei porti, occorre tenere presente che, oltre al nuovo quadro normativo, rimane applicabile il disposto dell’art. 34, §2°, della Lei n. 10.233/2001, nelle parti ancora in vigore203_.

La Nuova Legge dei Porti, poi, non stabilisce esattamente il procedimento li- citatório, ma prevede, per le concessioni e gli arrendamentos, l’applicazione sussi- diaria delle leggi n. 12.462/2011, 8.987/1995 e 8.666/1993204_{. Considerando in parti-} colar modo le differenze esistenti tra la Lei General de Licitações e il Regime Dife- renciado de Contratações, si ritiene che il legislatore abbia voluto lasciare all’ANTAQ la possibilità di scegliere la regola che ritiene piùù utile per le attività oggetto del bando.

Il Decreto prevede, inoltre, che il procedimento debba osservare le fasi, se- condo l’ordine stabilito dall’art. 12 della Lei n. 12.462/11 (RDC): (i) fase di prepara- zione; (ii) pubblicazione della convocazione; (iii) presentazione delle proposte o of- ferte; (iv) giudizio; (v) abilitazione; (vi) fase di risorso; (vii) chiusura. L’articolo 14 203 _{Art. 34, § 2, Lei 10.233/2001: “O edital de licitação indicará obrigatoriamente, ressalvado o di-}

sposto em legislação específica: I - o objeto da concessão, o prazo estimado para sua vigência, as condições para sua prorrogação, os programas de trabalho, os investimentos mínimos e as condições relativas à reversibilidade dos bens e às responsabilidades pelos ônus das desapropriações; II - os requisitos exigidos dos concorrentes, nos termos do art. 29, e os critérios de pré-qualificação, quando este procedimento for adotado; III - a relação dos documentos exigidos e os critérios a serem segui- dos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica dos in- teressados, bem como para a análise técnica e econômico-financeira da proposta; IV - os critérios para o julgamento da licitação, assegurando a prestação de serviços adequados, e considerando, iso- lada ou conjugadamente, a menor tarifa e a melhor oferta pela outorga; V - as exigências quanto à participação de empresas em consórcio”.

204 _{Art. 66: “Aplica-se subsidiariamente às licitações de concessão de porto organizado e de arren-}

damento de instalação portuária o disposto nas Leis nºs 12.462, de 4 de agosto de 2011, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 8.666, de 21 de junho de 1993”.

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del Decreto dispone che nel caso in cui l’ordine non sia seguito, possano esserci di- versi ricorsi, in base alla fase ritenuta impugnabile.

Riguardo alla forma di presentazione delle proposte, il Decreto prevede che il bando possa adottare modi di offerta aperti o chiusi. Nel primo caso, i partecipanti alla licitação presentano le loro offerte pubblicamente, in modo crescente o decre- scente, secondo quanto previsto dal bando. Nel secondo caso, che combina le offerte proposte per iscritto, presentate in buste sigillate (modo chiuso), con le offerte verba- li (modo aperto), ci sono due alternative: il procedimento può iniziare con l’offerta chiusa e, in questo caso, possono essere ammessi alla fase successiva, quella di pre- sentazione delle offerte aperte, i partecipanti che presentano le tre migliori proposte; oppure il procedimento può iniziare in modo aperto e vengono ammessi alla fase successiva, quella chiusa, i partecipanti che presentano le tre migliori offerte.

I ricorsi devono essere inoltrati alla direzione dell’ANTAQ e il giudizio di ri- considerazione è fatto dalla Commissione. L’approvazione del bando di licitação è svolta dal Potere Concedente, che può determinare il ritorno degli atti per sanare eventuali irregolarità riscontrate, quando sia possibile la correzione, annullare il pro- cedimento, totalmente o parzialmente, quando il vizio sia insanabile, revocare il pro- cedimento per convenienza o opportunità o ratificare il risultato e aggiudicare il ban- do.

Infine, il Decreto prevede come, nell’eventualità in cui il vincitore del bando non si presenti alla firma del contratto, il Potere Concedente possa decidere, in con- certo con l’ANTAQ, di revocare la licitação o di convocare i partecipanti nell’ordine di graduatoria per la firma del contratto, alle condizioni offerte dal vincitore. In que- sto caso, i chiamati non sono obbligati ad accettare dette condizioni e, nell’ipotesi di esaurimento della graduatoria senza che vi sia stata alcuna accettazione, il Decreto prevede che possano essere nuovamente convocati i partecipanti, sempre secondo l’ordine delle offerte, per la firma del contratto secondo le loro proposte, stavolta vincolanti.