La discrezionalità di non investigare

Non tutte le azioni che rientrano nella competenza dell‟Ombudsman sono esaminate dall‟ufficio, che è dotato di un‟ampia discrezionalità nel decidere se dare corso ad alcune doglianze. L‟Ombudsman può scegliere di non investigare in molti e diversi casi, ad esempio se la doglianza si riferisce ad un‟azione adottata più di 12 mesi prima, oppure se l‟Ombudsman si convince che la doglianza è frivola o vessatoria o che non è stata presentata in buona fede.285 L‟Ombudsman può quindi decidere di non dar corso a istanze che presentano identici motivi di doglianza, se ritiene che la questione sia già stata adeguatamente affrontata in precedenza e che pertanto istruire un nuovo procedimento varrebbe solo a sottrarre risorse ad altre

284 _{La causa che ha fatto precedente è quella di Glenister v Dillon 1976, VR 434, 309 Supreme}

Court of Victoria.

285 _{Part II, Division I, section 6 dell‟Act. Questa sezione è ampia e dettagliata. Nel corpo del testo si}

prendono in considerazione solo alcuni tra i molti casi previsti dalla legge, atteso che in questa parte si intende dare una panoramica di massima circa l‟attività dell‟Ombudsman.

indagini.286 Similmente, la doglianza potrebbe non essere presa in considerazione se l‟Ombudsman rilevasse che il ricorrente non ha un interesse sufficiente nella questione,287 oppure se l‟istanza non è stata previamente presentata all‟ufficio preposto alla ricezione di tali doglianze.288 A tal proposito, secondo il rapporto annuale 2008 – 2009, il 58% di tutte le istanze rivolte all‟Ombudsman non hanno avuto corso proprio perché il ricorrente non aveva presentato reclamo all‟apposito ufficio della Pubblica Amministrazione.289 La ratio di questa disposizione è semplice ed è legata sia alla funzione di risoluzione delle doglianze, sia a quella di miglioramento del sistema: la previa presentazione della doglianza all‟ufficio competente sgrava l‟Ombudsman da un rilevante carico di lavoro e consente alla Pubblica Amministrazione di affinare il proprio processo decisionale. Un‟altra interessante previsione è quella che permette all‟Ombudsman di non investigare, quando ritiene ragionevole che il ricorrente possa rivolgersi al potere giudiziario per risolvere la disputa.290 L‟amplissima discrezionalità attribuita all‟Ombudsman necessita di essere rapportata al caso concreto e così si ritiene che, per decidere se è ragionevole che il ricorrente adisca l‟Autorità giudiziaria, si debba aver riguardo al valore della controversia.291 Allo stesso modo, l‟Ombudsman può decidere di non investigare se il ricorrente ha già esercitato il diritto di adire l‟Autorità giudiziaria, a meno che non ci siano specifiche ragioni di continuare l‟istruttoria. Ancora, l‟Ombudsman può non dare corso ad una doglianza, se ritiene che la questione

286 _{Withnall, in Withnall – Evans, Administrative Law, LexisButterworths, Sydeney NSW, 2010, 89.} 287 _{Tale requisito è molto simile a quello dello standing nella judicial review.}

288 _{Secondo lo spirito che anima la legge istitutiva, nessuno di questi requisiti rappresenta una}

condizione di procedibilità, ma solamente di una sorta di linee guida che l‟Ombudsman generalmente osserva.

289 _{2008 – 2009 Commonwealth Ombudsman Annual Report, 17, in www.ombudsman.gov.au.} 290 _{Non tutte le doglianze che sono presentate all‟Ombudsman sono infatti “giustiziabili”, come ad}

esempio quelle relative ad un approccio maleducato del funzionario pubblico.

possa essere affrontata da un altro ufficio od Ente con competenze specifiche, come la Commissione per la privacy o l‟Autorità australiana per le comunicazioni e i media.

Se decide di non investigare, l‟Ombudsman è comunque tenuto a comunicare le ragioni di tale scelta sia all‟utente che ha presentato l‟istanza che all‟Autorità contro la quale l‟istanza era rivolta.292

Questa breve panoramica di alcuni casi in cui l‟Ombudsman può decidere di non investigare suscita molte domande nel giurista abituato a confrontarsi con il case law, non ultima quella dei rapporti tra l‟Ombudsman e l‟Autorità giudiziaria, che potrebbe ricordare da lontano il rapporto tra il ricorso gerarchico e quello giurisdizionale. Questi casi, che da un lato sembrano essere disciplinati nel dettaglio e quindi strettamente tassativi, dall‟altro lato hanno delle maglie così larghe che di fatto lasciano all‟Ombudsman la scelta di investigare o di non investigare su quasi ogni questione. Basti pensare infatti che le categorie concettuali generali a cui la legge fa riferimento, come la “ragionevolezza”, non possono rappresentare dei criteri limitativi della discrezionalità dell‟Ombudsman. Da ultimo, poi, il ricorrente non avrebbe alcuno strumento di tutela contro la decisione dell‟Ombudsman.

Il potere di “non agire”, come sancito dalla legge istitutiva, consente una riflessione su uno dei caratteri essenziali della figura dell‟Ombudsman. A fronte della generale capacità di investigare, sono previste alcune poche eccezioni in cui l‟Ombudsman non è autorizzato all‟indagine e molti altri casi in cui, invece, può decidere discrezionalmente di non agire.

292 _{Part II, Division I, Section 12, che sancisce il diritto dell‟utente e dell‟Autorità pubblica di essere}

informata sull‟attività dell‟Ombudsman e quindi, più in generale disciplina il dovere dell‟Ombudsman di mantenere una condotta del tutto trasparente.

Il potere discrezionale di non investigare, in particolari casi stabiliti dalla legge, ha senso solamente in presenza di un obbligo generale di indagine. Tuttavia, ancorché il potere di investigare sia connaturato alla funzione che giustifica l‟esistenza stessa dell‟Ombudsman, non esiste un obbligo - protetto da una norma sanzionatoria - di istruire e dar corso ad un procedimento per ogni istanza presentata. Sembra quindi che il potere di non investigare sia complementare, e non opposto, al potere di investigare. In altre parole, la funzione dell‟Ombudsman necessita – per essere concretamente applicata – di entrambi i poteri, quello di indagare e quello - in determinate circostanze - di non indagare. Si pensi, da un lato, alla sconfinata area di competenza dell‟Ombudsman, che comprende gran parte dell‟attività della Pubblica Amministrazione su tutto il territorio del Commonwealth e, dall‟altro, alla struttura snella del suo ufficio, composto da funzionari pubblici. In questo quadro, la non obbligatorietà dell‟azione dell‟Ombudsman rende di fatto possibile la sua efficacia, che altrimenti sarebbe bloccata da un eccessivo carico di lavoro, ad es. da istanze presentate in modo seriale. Inoltre, l‟ampia discrezionalità del potere di non investigare consente all‟Ombudsman di tralasciare – anche se non completamente – il complaint role e di dedicare risorse al fixing – role, ad es. attivandosi d‟ufficio per migliorare un processo decisionale inefficiente e prevenire quindi il sorgere delle doglianze. In tal modo l‟Ombudsman può davvero scegliere autonomamente dove dirigere la propria indagine. Al contrario, una regola che gli imponesse di aprire un procedimento per ogni istanza potrebbe paralizzare la sua attività o distrarre risorse preziose per un‟indagine sistemica.

Ecco quindi che si riafferma l‟importanza di tenere separate le due funzioni dell‟Ombudsman, che – seppur accumunate dalla stessa natura, vale a dire quella di investigare – sono assolutamente diverse in quanto a finalità. Il contemperamento

della tendenziale onnicomprensività della competenza dell‟Ombudsman, attraverso la dotazione di un potere discrezionale a maglie larghe e sostanzialmente privo di controllo, consente di calibrare gli obiettivi dell‟ufficio tenendo conto dell‟allocazione delle risorse.

Il generale potere di esaminare l‟azione amministrativa, l‟ampia discrezionalità nel decidere di non dare corso ad una doglianza, l‟assenza di una norma sanzionatoria che punisca il mancato intervento, sono tutte previsioni finalizzate a garantire all‟Ombudsman la possibilità di auto-determinare la propria azione.

In conclusione, tirando le fila di quanto descritto, risulta evidente che il principio informatore delle sezioni 5 e 6 della legge istitutiva, “Funzioni dell‟Ombudsman” e “Discrezionalità di non investigare alcune doglianze” sia quello dell‟autonomia, intesa come la capacità dell‟Ombudsman di perseguire la sua funzione mediante il libero esercizio dei poteri stabiliti per legge, senza che un‟altra Autorità possa interferire con questa determinazione.

L‟autonomia permette alla persona che ricopre la carica di Ombudsman di incidere profondamente nella determinazione degli obiettivi dell‟ufficio e nel corso degli anni – come diffusamente descritto in precedenza – vi è stato un sostanziale incremento delle investigazioni sistemiche rispetto a quelle originate dall‟impulso di parte, come esito della volontà espressa dagli Ombudsman di concentrarsi maggiormente sul fixing – role.293

4. I poteri d‟indagine del Difensore civico federale australiano

293 _{In modo tipicamente anglosassone, che privilegia la concretezza ai proclami, si assicura}