La competenza: il carattere amministrativo

Ancorché vi siano dei precisi articoli di legge, in base ai quali si prevede che l‟Ombudsman possa investigare ogni azione relativa alla materia di amministrazione, determinare i confini della competenza dell‟Ombudsman non risulta facile.276 Il problema consiste nel comprendere cosa sia la “materia di amministrazione” e la questione è di particolare rilevanza, in quanto spesso l‟Autorità amministrativa è ricorsa al Tribunale per far valere il difetto di competenza dell‟Ombudsman – con lo scopo di sottrarsi al suo controllo – sostenendo il carattere non amministrativo della res litigiosa.277

L‟indagine è resa più difficile a causa della mancanza di un atto normativo che definisca cosa sia la “materia amministrativa” e dall‟assenza di un‟interpretazione giudiziale sul punto da parte dell‟Alta Corte Australiana. Per colmare questa lacuna, alcuni sostengono che si debba ricorrere all‟interpretazione che è stata data ad una simile locuzione verbale presente in un altro provvedimento normativo e precisamente in una legge del 1977, dove ci si riferisce ad una decisione “di carattere amministrativo”, espressione molto simile alla “materia amministrativa”.278 L‟interpretazione giudiziale data a quella locuzione è che, come regola generale, l‟azione amministrativa si distingue da quella legislativa sulla base

275 _{Per esempio, ogni operatore che si occupi del settore riconosce che la Smith, che ha ricoperto la}

carica di Ombudsman, ha voluto cambiare rotta ed ha imposto all‟Ombudsman del Commonwealth di smettere di seguire la gestione delle doglianze, per seguire invece obiettivi di fixing role.

276 _{Ombudsman act s 3 e 5.}

277 _{Douglas and Katze, Administrative law Butterworths Tutorial Series, Sydney NSW,}

Butterworths, 1999, 280.

278 _{Withnall, in Withnall – Evans, Administrative Law, LexisButterworths, Sydeney NSW, 2010, 82.}

del criterio che la prima consiste nell‟applicazione di una legge e la seconda consiste invece nella creazione della legge. Come facilmente intuibile, in un sistema di common law questa distinzione teorica è quasi priva di senso e necessita, per avere un qualche valore, dell‟interpretazione giudiziale. Per comprendere la complessità del problema, si intende rapidamente passare in rassegna due casi, che la Corte Federale ha deciso in modo opposto.

Nel caso Minister for Industry and Commerce v Thooheys Ltd,279 la legge imponeva una tassazione sui beni importati, con l‟esclusione di alcune categorie di prodotti, la cui individuazione in concreto e caso per caso era affidata all‟Autorità amministrativa. Il Ministero – per evitare di essere soggetto all‟indagine dell‟Ombudsman, sollecitato in tal senso da un cittadino – sostenne che la propria decisione non poteva considerarsi di carattere amministrativo, in quanto la sua attività era assimilabile ad una attività legislativa. La Corte Federale, al contrario, stabilì che in tal caso la decisione del Ministero fosse di carattere amministrativo, pur esercitando un potere discrezionale circa l‟individuazione dei beni da considerare all‟interno di una categoria.

Se questa conclusione può sembrare assolutamente pacifica a chi è abituato a ragionare con il sistema di case law, il caso seguente potrebbe invece creare qualche perplessità. Nel caso Queensland medical laboratory v Blewett,280 la legge individuava una tabella in cui, a seconda delle patologie cliniche, venivano stabilite dei compensi per i medici curanti. La legge inoltre attribuiva il potere al Ministero di modificare tali compensi e così in effetti accadde, con una decurtazione del 25 percento. Ci si chiese se tale provvedimento avesse carattere amministrativo oppure

279 _{Minister for industry and commerce v Thooheys Ltd (1982) 4 ALD 661, deciso dalla Federal}

Court of Australia.

280 _{Queensland medical laboratory v Blewett (1988) 16 ALD 440, deciso dalla Federal Court of}

legislativo. Ebbene in questo caso, la Corte stabilì che l‟esercizio del potere del Ministro, attribuito da una legge del Commonwealth, aveva la conseguenza di modificare il dettato originario della legge e quindi era come se la stessa legge fosse stata modificata. Secondo questo ragionamento, la Corte ritenne che il provvedimento fosse di carattere legislativo.

Dai due esempi contrapposti emerge che la decisione circa il carattere amministrativo o legislativo di una questione debba essere compiuta riferendosi al caso concreto. Il sistema di common law non lascia l‟interprete completamente in balìa della discrezionalità del potere giudiziario, ma al contrario attraverso la valorizzazione del precedente mira a garantire una certa uniformità di trattamento rispetto a questioni simili, anche per evitare il ricorso continuo alla Corte. È quindi necessario riferirsi ad un altro caso, Central Queensland Land Council Aboriginal Corp v Attorney – General,281 nel quale vennero stabiliti dei criteri di massima per distinguere il carattere amministrativo da quello legislativo, tra cui: (1) le decisioni amministrative applicano regole generali a casi particolari, laddove decisioni legislative determinano il contenuto delle regole generali; (2) il controllo parlamentare delle decisioni è un indicatore della natura legislativa della decisione; (3) se la decisione è sottoponibile ad una review nel merito, allora è di carattere amministrativo; (4) se una decisione ha un effetto vincolante, nel senso che si ripercuote direttamente su un‟altra previsione normativa, allora ha natura legislativa.

Invero, a prima vista pare che non tutti questi criteri siano poi utili, in quanto sembra che taluni elenchino solo delle conseguenze del carattere amministrativo oppure legislativo dell‟azione, piuttosto che dei criteri che consentano di

281 _{Central Queensland Land Council Aboriginal Corp v Attorney – General (Cth) (2002) 116 FCR}

determinare, a monte, la natura di una decisione. Ad esempio, è pacifico che un provvedimento suscettibile di review nel merito abbia carattere amministrativo, ma il problema consiste proprio nello stabilire, in via prodromica, la natura legislativa o amministrativa di tale provvedimento.282

Nonostante una lunga esperienza giurisprudenziale, la questione circa la natura amministrativa o legislativa rimane comunque ancora aperta, come dimostra il caso Nisselle v Brouwer,283 nel quale la legge stabiliva che membri di una commissione medica per decidere sulle denunce di malattia professionale fossero nominati da un pubblico ufficiale, che inoltre assumeva la carica di presidente di tale organo. A seguito della denuncia di illegittimità della nomina dei commissari, il presidente della commissione si rivolse alla Suprema Corte dello Stato di Victoria evidenziando il difetto di competenza dell‟Ombudsman, affinchè stabilisse che la materia non poteva considerarsi amministrativa. La Corte Suprema dello Stato di Victoria stabilì invece che la materia era di carattere amministrativo, in base al criterio già adottato in precedenza, secondo cui appartiene all‟azione

282 _{In ogni caso, questi indicatori sono generalmente utilizzati per stabilire la natura amministrativa o}

legislativa della materia del contendere ed è interessante notare che, anche al di fuori dell‟Australia, paesi con tradizione di Ombudsman come il Canada abbiano dovuto affrontare questioni simili, a testimonianza che il problema non è soltanto locale. Ebbene anche in Canada la Suprema Corte ha adottato il criterio in base al quale ciò che determina il carattere amministrativo dell‟azione è l'adozione, la formulazione o l'applicazione che il Governo fa di una regola generale in una situazione particolare. In un caso molto celebre - British Columbia Development Corp v Friedmann (Ombudsman), 1984, 2 SCR 447, Supreme Court of Canada - la Pubblica Amministrazione stipulò un contratto con una società privata, in attuazione di una scelta governativa di bonificare un certo territorio. A seguito di un ingiustificato ritardo da parte del Ministero, la società si rivolse all‟Ombudsman, che aprì un fascicolo. Il Ministero, allo scopo di evitare l‟indagine dell‟Ombudsman, chiese alla Corte di stabilire che la questione non fosse di carattere amministrativo, ma che riguardasse invece il potere contrattuale della Pubblica Amministrazione. La Corte sancì la competenza dell‟Ombudsman, dopo aver stabilito il carattere amministrativo della controversia. Secondo la Corte, l‟azione della Pubblica Amministrazione era una diretta conseguenza di una politica governativa, non rilevando che in concreto la questione fosse inerente alla materia contrattuale.

amministrativa ciò che non è di carattere legislativo o giudiziario.284 Secondo la Corte, l‟analisi in concreto dell‟attività del pubblico ufficiale doveva considerarsi amministrativa, in quando stava esercitando un potere statutario di nomina, che non poteva essere ritenuto legislativo né giudiziario.

Come dimostrano gli ultimi due casi citati, più di trent‟anni non sono bastati per raggiungere dei criteri solidi per determinare se una questione è di carattere amministrativo. È forse più opportuno limitarsi a prendere atto che, nonostante le critiche che si possono muovere, fin dalla nascita degli Ombudsman il carattere amministrativo di un‟azione, che fonda la competenza di questo organismo di garanzia, è stato sempre valutato in concreto, sulla base di quei criteri di massima appena considerati, costruiti nel corso degli anni dalla giurisprudenza.