Innanzitutto è opportuno rilevare che il criterio di fondo che rappresenta il
denominatore comune di tutta la regolamentazione della materia, è quello di
non applicare le norme antitrust, o quanto meno di applicarle in modo
abbastanza blando, ad attività che, pur se compiute negli Stati Uniti, non
abbiano un diretto e sostanziale effetto sul mercato interno statunitense. Si è cercato, cioè, di evitare che un’applicazione rigida della normativa antitrust
costituisse un intralcio alla capacità concorrenziale degli operatori americani sui
mercati esteri101.
Mentre le “exceptions” relative al commercio internazionale riguardano
attività poste in essere, o che hanno effetti, al di fuori degli Stati Uniti, vi sono altri settori dell’industria e dei servizi che, nell’arco degli anni, si sono visti
garantire un esonero dall’applicazione delle norme antitrust. Ciò è avvenuto,
essenzialmente, in due modi: attraverso una legislazione emanata direttamente
101 Per una visione d’insieme dell’applicazione delle norme antitrust in materia di operazioni
internazionali, si vedano le “International Operation Guidelines” pubblicate dal “Justice
Department” (“International Operation Guidelines”, 10 Novembre 1988, in Trade Regulation Reports 20, 589).
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dal Congresso federale che ha espressamente escluso determinati settori o attività oppure per mezzo della creazione di “agencies” (agenzie) a cui è
affidato il compito di sorvegliare il corretto funzionamento del mercato. È questo il caso delle “regulated industries”.
Le principali “exemptions” ad oggi sono le seguenti.
L’eccezione più importante alla generale applicazione della normativa
antitrust, anche per le sue implicazioni politiche, è indubbiamente quella concernente l’attività sindacale. Già il Clayton Act del 1914 aveva escluso che
l’attività sindacale, ed i contratti posti in essere tra i sindacati e i lavoratori,
potessero violare le “antitrust laws102”. Successivamente, questo esonero fu
rafforzato dalle disposizioni del Norris-La Guardia Act del 1932 e da diverse
decisioni della Corte Suprema degli Stati Uniti. A questo riguardo, la Corte ha, da un lato, esteso l’ambito della eccezione fino a ricomprendervi anche la
contraffazione collettiva (c.d. “collective bargaining”) che non era
specificatamente inclusa né nel Clayton Act né nel Norris-La Guardia Act. Dall’altro lato, la Corte ha più volte affermato che l’eccezione stessa non si
applica ove l’attività sindacale o la contraffazione collettiva sia lo strumento di
una più ampia attività o pratica tendente alla restrizione della concorrenza.
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Anche le associazioni di agricoltori e pescatori beneficiano di una
eccezione sancita dal Clayton Act. Tale eccezione all’applicazione delle norme
antitrust per gli agricoltori, seppur parziale, permette loro di associarsi in
cooperative senza che ciò possa venir considerato una violazione antitrust. Il
Capper-Volstead Act del 1922, inoltre, stabilì che dette cooperative potessero
dotarsi di un capitale autonomo (“capital stock agricultural cooperatives”).
Disposizioni analoghe sono state introdotte con il Fisheries Cooperative
Marketing Act del 1837 per le associazioni fra pescatori.
Gli enti creditizi e del trasporto sono invece il settore dove il legislatore ha sentito maggiormente l’esigenza di una disciplina ad hoc in materia antitrust.
Tale settore è comunemente definito delle “regulated industries”. Il problema
delle fusioni e concentrazioni acquista, in questo contesto, un rilievo tutto
particolare, perché ai settori c.d. regolamentati (e, cioè, caratterizzati da
controlli e/o diritti proprietari pubblici) non si applica la legislazione antitrust
generale e sono state applicate al riguardo teorie speciali, come quella della
“primary jurisdiction”. Nel campo della “regulated economy103”, quindi, la
liceità di fusioni e concentrazioni va valutata in rapporto all’esercizio di un
103 Per “regulated economy” (economia regolamentata), si intende il deciso intervento del
Governo tramite leggi e decreti nell’economia per vari scopi, come ad esempio la pianificazione centralizzata dell’intera economia di un Paese, oppure interventi per rimediare al fallimento del libero mercato, controllando e indirizzando l’attività di determinate imprese.
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potere istituzionale conferito a determinati organi preposti appunto alla
vigilanza e controllo dei singoli settori del mercato. Tale potere si dispiega in
varie direzioni e può giungere sino al divieto, da parte degli organi competenti,
di certe concentrazioni perché contrarie al pubblico interesse. Nei settori c.d.
non regolati, in quanto manca un organo o ente federale dotato di poteri
regolamentari, si applica la legislazione antitrust generale, cioè le norme
contenute negli articoli 1 e 2 dello Sherman Act, in aggiunta alle regole
specifiche dettate, in rapporto alle fusioni e concentrazioni, dall’articolo 7 del
Clayton Act. L’organo amministrativo dotato di competenza generale in
rapporto ai settori non regolamentati è la Federal Trade Commission. Nel
campo della regulated economy, il problema della legislazione
antimonopolistica si pone in termini del tutto particolari. Un rilievo, in merito,
è stato autorevolmente già avanzato nel contesto del primo Rapporto preparato
dall’Attorney General’s National Committe to Study the Antitrust Laws104. Il
Congresso degli Stati Uniti ha deciso che in alcuni settori del mercato la
concorrenza non sarà interamente libera. In esecuzione di questa politica, è stato
creato un ente, con poteri regolamentari, per questo preciso scopo. Si tratta della
Interstate Commerce Commission, che rientra nella più ampia categoria delle
104 Attorney General’s National Committe to Study the Antitrust Laws: detto rapporto è stato
pubblicato a cura dello U.S. Government Printing Office, Washington, D.C., in data 31 marzo 1955.
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Independet Regulatory Commissions (IRC). Questo organo può, sia mediante
azione propria, sia mediante approvazione del comportamento dei privati, controllare l’accesso al mercato, eliminare la concorrenza esistente, ovvero
fissare tariffe o prezzi. I comportamenti dei privati approvati da detti enti con
potere regolamentare sono, in alcuni casi, esonerati da attacchi sulla base delle
leggi antitrust. Tuttavia, ove tale eccezione non sia prevista, possono sussistere difficili problemi nell’armonizzazione tra i criteri stabiliti dagli enti
regolamentari speciali e quelli incorporati nelle leggi antitrust. Il controllo di
certi settori economici può assumere le forme più diverse. Si riscontra l’esistenza di una moltitudine di quelli che ho definito enti o organi
regolamentari, istituiti in esecuzione di precise decisioni del Congresso degli
Stati Uniti, per cui il principio della libertà di concorrenza dovrà subire in molti settori, limitazioni assai notevoli: ad esempio, “Public Utilities”, Trasporti,
“Defense Economy”, “Government Enterprise”. È impossibile fornire un elenco
analitico di detti enti regolamentari, data la diversità di materie cui si
riferiscono. A ciò si aggiungano le mutevoli vicende della realtà politica, che
possono decretare la nascita di nuovi enti e/o la morte di taluni di quelli esistenti
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di valutare l’esatta portata dell’ondata di “deregulation105” che ancora oggi si
manifesta negli Stati Uniti. Mediante la propria azione o mediante
l'approvazione della condotta dei privati, un ente regolamentare può controllare l'entrata nel mercato, vedi, ad esempio, l’articolo 7 del Natural Gas Act, ove si
dispone che la Federal Power Commission rilascerà un certificato a qualsiasi
richiedente se si riterrà che egli sia in grado ed intenzionato a comportarsi in
maniera opportuna e a rendere i servizi che sono richiesti al presente o saranno
richiesti in futuro della convenienza o dall'interesse pubblico. Disposizioni
analoghe si possono rinvenire nel Federal Trade Commission e nel Civil
Aeronautic Act. Lo stesso ente proposto alla regolamentazione potrà altresì
eliminare la concorrenza esistente. La fusione o concentrazione di concorrenti
attuali o potenziali è generalmente limitata dal requisito che la transazione sia
in armonia con l'interesse pubblico. In questo senso vanno l'Interstate
Commerce Act, il Federal Communication Act, come pure il Federal Power Act
e il Civil Aeronautic Act. Ai sensi di questi ultimi risulta vietata una fusione da
cui deriverebbe la creazione di un monopolio e pertanto una restrizione della
105 La deregulation è quel processo per cui i governi e gli Stati cessano i controlli sul mercato
ed eliminano le restrizioni nell'economia, al fine di incoraggiare le operazioni del mercato stesso, che in questa misura sarebbe considerato come un organismo autoregolatore. Secondo alcuni teorici dell'economia un tale mercato, libero da qualsiasi controllo governativo, rischierebbe però di rendere lo stato di diritto subalterno al mercato medesimo. È l’opposto della “regulated economy”.
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concorrenza ovvero il danneggiamento di un altro vettore aereo. Nel caso
American Airlines Inc., Acquisition and Control of Mid. Continental Airlines è
stato a suo tempo vietata una fusione poiché avrebbe potuto danneggiare la
concorrenza ritenuta un requisito per assicurare lo sviluppo e il mantenimento
di un sistema di trasporti adeguato. Il discorso si pone in termini in parte diversi
al momento attuale data la gravità dei problemi che affliggono il settore dei
trasporti ieri i principi di base tuttavia non sono stati almeno formalmente
ripudiati. Spetta all'ente regolamentare anche la fissazione dei prezzi. Ad
esempio, il Reed-Bulwinkle Act autorizza la Interstate Commerce Commission
ad approvare accordi relativi alla fissazione di tariffe fra vettori, a condizione
che gli stessi siano in armonia con la politica nazionale in tema di trasporto, ed
accordino a ciascuna delle parti il libero e non limitato diritto di tenere
comportamenti indipendenti sia prima sia dopo qualsivoglia decisione
concertata a mezzo degli accordi citati. Nello stesso senso si esprime il Civil
Aeronautic Act che richiede una domanda con conseguente approvazione
dell'ufficio competente rapporta fissazione di tariffe per i trasporti. Anche a
questo proposito, il movimento verso la deregulation ha manifestato pesanti
effetti, come dimostrato tra l'altro dalla crisi cui si è fatto cenno. È possibile per
l'ente regolamentare, esonerare le parti dall'applicazione delle leggi antitrust.
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partecipa ad un accordo approvato o autorizzato è esonerato dall'applicazione
delle leggi antitrust. Parimenti si dispone che nessuna responsabilità si riscontra,
nelle condizioni suddette, in caso di accordi volti a fissare prezzi o tariffe.
Disposizioni equivalenti sono contenute anche nello Shipping Act e nel Civil
Aeronautic Act. In conclusione nei settori che appartengono al campo della regulated economy, le considerazioni particolari al singolo settore prevalgono,
in linea di massima, sulla filosofia generale incorporata nella legislazione
antitrust federale. Spetterà a ciascun ente o organo regolamentare
appositamente creato, tradurre in termini concreti ed applicabili al singolo
settore, le nozioni di libertà di concorrenza, monopolio ed altre ancora, riferibili
al settore stesso.
Infine, una curiosa eccezione di fonte giudiziaria è ancor oggi applicata al
baseball grazie ad una sentenza della Corte Suprema. Infatti, a differenza di tutti
gli altri sport professionistici, la Corte ha ritenuto di non applicare le norme
antitrust al baseball in quanto trattasi di uno sport e, quindi, non di “commerce”.
Francamente non si trova una spiegazione esauriente della circostanza che la
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