Lo Sherman Act prevede tre tipi di sanzioni applicabili ai responsabili di
violazioni del disposto legislativo: una di natura penale, una di natura civile e
una di natura privata.
È questa un’ulteriore caratteristica della disciplina antitrust americana che
la differenzia da quella europea. Negli Stati Uniti, infatti, la qualifica delle
violazioni antitrust quali reati è generale, mentre negli ordinamenti giuridici europei è largamente prevalente l’irrogazione di sanzioni, anche pecuniarie, di
natura esclusivamente amministrativa. Inoltre, anche dove compaiono sanzioni
di natura penale, la filosofia europea tende a limitarle ad ipotesi specifiche,
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Come detto, tre sono le modalità di applicazione delle sanzioni in base allo
Sherman Act.
Per quanto riguarda l’azione penale da parte dello Stato Federale
(Government Criminal Action), esperita a cura del Department of Justice, e quindi del potere pubblico, l’imputato è assoggettato ad una duplice pena,
detentiva e pecuniaria. Quest’ultima ammonta, nel testo del 1890, alla somma
di 5.000 dollari, e si riferisce alla singola azione costituendo quindi un plafond
destinato ad aumentare considerevolmente in caso di comportamenti illeciti
prolungati. La previsione di una violazione continuativa rafforza, dunque, il
valore di queste sanzioni. Aggiungasi la remora di ordine psicologico che
discende dal carattere odioso e degradante che sempre si accompagna ad un
giudizio di natura penale. Occorre, in proposito, rilevare che il Congresso degli
Stati Uniti ha adottato una legislazione molto severa in materia di violazioni
delle antitrust laws. Infatti, con il Sentencing Reform Act (emanato nel quadro
del Comprehensive Crime Control Act del 1984) fu costituita la United States
Sentencing Commission, incaricata, inter alia, della preparazione di direttive
vincolanti per i giudici e relative alla graduazione delle pene in materia antitrust.
Queste Guidelines, in vigore dall’1 novembre 1987, prevedono pene detentive
per la maggior parte delle violazioni antitrust. Nel 1955, con una modifica legislativa, l’ammontare di queste sanzioni è stato aumentato a 50.000 dollari.
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In seguito con l’Antitrust Procedures and Penalties Act92 del 1974 e con il
Criminal Fine Enforcement Act93 del 1984 si è stabilito un ulteriore aumento,
differenziato a seconda del soggetto che pone in essere la violazione: se si tratta
di società, la soglia massima della sanzione pecuniaria ammonta ad un milione
di dollari (poi portata a 10 milioni di dollari per i casi di price-fixing), mentre è
limitata a 100.000 dollari se si tratta di persona fisica. In questo secondo caso,
una pena detentiva, pari a tre anni di reclusione, può essere comminata
congiuntamente alla sanzione pecuniaria o in sua sostituzione. Dal 2004, le sanzioni connesse alla violazione dell’articolo 1 o dell’articolo 2 possono
consistere: a) in ammende fino a 10 milioni di dollari per le società e 350.000
dollari per i singoli individui; b) in pene detentive fino a tre anni; c) o in una combinazione di pena pecuniaria e pena detentiva. I c.d. “Corporate Officer”
(ricoprenti le cariche operative in una società, quali quelle di presidente,
vicepresidente, e tesoriere) rispondono penalmente per la condotta della società
e spesso la sanzione pecuniaria a carico della società è combinata con la
comminazione di una pena detentiva agli Officer.
Onde prevenire e reprimere future violazioni della legge, il Department of
Justice può esperire l’azione civile (Government Civil Action), in cui lo Stato
92 Public Law N. 93-528. 93 Public Law N. 98-596.
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Federale domanda alla corte un decree (decreto) o una sentenza (judgement)94.
Gioca un ruolo considerevole al riguardo, l’istituto della injunction
(ingiunzione), peculiarità di notevole importanza nella tradizione giuridica
anglosassone. Essa consiste in un ordine che può assumere i contenuti più
svariati. Detto ordine vincola le parti, in perpetuo o per un determinato numero di anni, all’obbedienza ad una dettagliata serie di divieti e comandi: ad esempio,
all’astensione da certe attività, alla concessione di licenze di sfruttamento, e così
via. Solamente attraverso un’analisi di tipo casistico si può pervenire alla
ricostruzione di un catalogo delle misure adottate dalle Corti al fine di eliminare
le conseguenze dannose derivanti dalle restrizioni alla concorrenza poste in
essere in violazione delle norme antitrust. Negli ordinamenti di tradizione
romanistica (civil law systems) non esiste un rimedio generale paragonabile all’injunction. Esistono, però, equivalenti funzionali, reperibili specie nella
normativa a tutela della proprietà industriale e nella disciplina antitrust. Alludo, in particolare, alla “astreinte” di tipo francese, di solito tradotta, abbastanza
impropriamente, con l’espressione “penalità di mora”. Si tratta di un istituto
94 Il judgement è la decisione finale emessa da un tribunale alla fine di un procedimento per
chiudere o cancellare una causa o di un'azione penale. È l'ultimo segmento di un caso giudiziario ordinario. Il decree invece è un provvedimento con forza di legge emesso solitamente da un capo di Stato (come il presidente di una repubblica o di un monarca), secondo determinate procedure (di solito stabiliti in una costituzione).
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consistente nell’irrogazione di una sanzione pecuniaria che colpisce la parte per
tutto il tempo in cui la stessa omette di adempiere ad un ordine di desistenza da
un determinato comportamento. Anche la normativa europea prevede una
sanzione di questo genere95. Negli Stati Uniti questo risultato si raggiunge con
la c.d. “negative injunction” che, ad esempio, ordina il pagamento di una somma
per ogni giorno di ritardo nell’adempiere all’ordine dell’autorità96.
Il terzo tipo di sanzione azionabile in base allo Sherman Act è quella di
tipo privato, volta al conseguimento del triplo del danno subito (c.d. Private
Treble Damage Action). Tale strumento, che costituisce una peculiarità del
sistema statunitense che non trova corrispondenza nei paesi di civil law, assegna
ai privati la possibilità di agire in giudizio per ottenere il risarcimento non solo
del danno subito, ma della triplicazione del quantum da corrispondere, oltre alla
possibilità di ottenere ingiunzioni volte alla cessazione delle condotte
anticoncorrenziali. Può essere esperita da chiunque sia stato danneggiato da una
violazione della legislazione antitrust; la legittimazione in proposito spetta, ad
esempio, ai concorrenti danneggiati. La diffusa utilizzazione della treble
damage action conferma la funzione di consistente incentivo all’azione
95 Cfr., inter alia, l’art. 15 par. 2 e l’art. 16 del Regolamento n. 17/62 del Consiglio, denominato “Primo Regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato”, e dal primo maggio 2004, art. 23 par. 2 e art. 24 del Regolamento 1/2003.
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rappresentato dall’elevato ammontare del risarcimento che rende altamente
conveniente l’uso di tale strumento, integrando così considerevolmente le
risorse del sistema pubblico di enforcement. Parimenti l’assegnazione all’attore
della possibilità di ricevere a titolo di risarcimento un ammontare pari al triplo
del danno subito svolge una funzione non solo risarcitoria ma di ulteriore
rafforzamento della disciplina normativa di tutela della concorrenza, giacché
alle finalità di ristoro del danneggiato si somma un ruolo di sanzione indiretta nei confronti dell’autore della violazione, sia pure comminata in seguito
all’azione di un privato che è anche il destinatario della somma di denaro in cui
si concretizza la “sanzione”97. La quantificazione particolarmente elevata
dell’ammontare del risarcimento supera la funzione compensatoria dello stesso
assegnando al rimedio una funzione punitiva, e quindi deterrente, nei confronti
97 A conferma può ricordarsi che le azioni dei privati superano largamente quelle intentate
dal Governo: il 90% del contenzioso relativo alla violazione delle regole federali di concorrenza prende infatti avvio da ricorsi privati. La treble damage action è aperta non solo ai soggetti privati ma anche alle istituzioni potendo essere intentata anche dal Department of
Justice per conto del Governo degli Stati Uniti in qualità di acquirente di beni o servizi o
anche (per il tramite dei rispettivi Attoreny General) dai singoli Stati dell’Unione i cui cittadini siano stati danneggiati da violazioni della normativa antitrust. La giurisprudenza ha circoscritto tale possibilità, escludendo che il meccanismo possa essere attivato a vantaggio dei consumatori che non siano coinvolti direttamente nella controversia oggetto di contestazione (Illinois Brick Co. v. Illinois, G34 U. S. 881, 98 S.CT. 243, 1977). Il Governo Federale non era originariamente ricompreso tra i soggetti legittimati all’azione, ma in seguito a due emendamenti dell’art. 4 del Clayton Act (il primo, nel 1955, il secondo, nel 1990) esso è stato ricompreso fra i soggetti che possono utilizzare il mezzo risarcitorio e può godere del beneficio della triplicazione.
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del soggetto che ha compiuto l’illecito98. Questo peculiare strumento di
contrasto degli illeciti antitrust contribuisce a scoraggiare la perpetrazione di
siffatte condotte, conferendo alla treble damage action un carattere di
deterrenza proprio della tipologia sanzionatoria. E la stessa possibilità assegnata
ai soggetti privati di adire un giudice federale per cause relative a violazioni
delle regole antitrust caratterizza la disciplina normativa statunitense in materia di concorrenza ove, a fronte dell’assenza di ogni potestà sanzionatoria diretta in
capo agli organi amministrativi e della previsione di sanzioni penali limitatamente ad alcune fattispecie tipiche, l’azione risarcitoria a vantaggio di
privati assume rilievo sanzionatorio per il residuo delle pratiche vietate99. A
seguito di azioni intentate dagli organi del Governo Federale sono applicabili
98 Il rischio che l’incentivo del recupero del triplo del danno subito possa risolversi in un
eccessivo utilizzo dell’azione giudiziaria e nella strumentalizzazione dello stesso metodo di disturbo delle imprese concorrenti ha condotto la giurisprudenza ad un’attenta elaborazione circa i requisiti di ammissibilità della treble damage action. La Corte Suprema utilizza una ampia nozione di antitrust injury, definita come “the injury of the type the antitrust laws were
designed to prevent” (Brunswick Corp. c. Pueblo Bowl - O - Mat Inc., 429 U. S. 477, 87 S.
Ct. 690, 1877), pur precisando che il danno deve derivare da un effetto anticompetitivo della violazione della normativa antitrust (Monfort of Colorado Inc. c. Cargill Inc., 479 U. S. 104 107 S. Ct. 484, 1986; Atlantic Richfiel Co. USA Peytroliumk Co., 495 U. S. 328, 110 S. Ct. 1884, 1990).
99 Al criterio di stretta territorialità, la Corte Suprema ha successivamente preferito un
approccio differente, formulando il principio secondo cui la produzione all’interno del territorio statunitense degli effetti illeciti del comportamento restrittivo della concorrenza giustifica la punizione dei responsabili in base alle norme antitrust statunitensi indipendentemente dal luogo in cui i relativi atti o accordi vietati sono stati conclusi o posti in essere: così il principio di territorialità degli effetti ha affiancato il principio di territorialità degli atti. V. sent. United States v. Aluminium Company of America, 148F 2d 416 (1945). Per la giurisprudenza precedente v. American Banana Co. V. United Fruit Co., 213 U. S. 347 (1909).
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ulteriori sanzioni, come il sequestro ed incameramento a favore degli Stati Uniti d’America, dei beni che costituiscono l’oggetto di contracts, combination o
conspiracies in restraint of trade.
Di notevole importanza si presenta anche la rivendicazione di una violazione antitrust in sede riconvenzionale. Ad esempio, in un’azione basata
su un contratto di vendita o di un procedimento per contraffazione di diritti di privativa industriale o di marchi d’impresa, il convenuto può legittimamente
eccepire, a sua difesa, una violazione delle leggi antitrust a sua volta compiuta dall’attore.
Per una serie di ragioni che si riconducono soprattutto ad interpretazioni giurisprudenziali molto caute e conservatrici, l’applicazione dello Sherman Act
non riscosse grande successo negli anni che seguirono la sua emanazione. Solo
nel 1912, sotto gli auspici del programma denominato “New Freedom100”,
proposto dall’allora candidato alla presidenza Woodrow Wilson, fu intrapresa
un’organica azione a tutela della libera concorrenza. Un rinnovato fervore
legislativo condusse all’emanazione di nuovi statutes (leggi) che completarono
100 Il New Freedom è il programma di riforme “progressive” emanato dal Presidente
Woodrow Wilson durante il suo primo mandato (1913-1916), quando i democratici controllavano il Congresso. Le novità contenute in esso includevano la riforma fiscale, la riforma bancaria e appunto la riforma economica relativa all’attuazione del Federal Trade
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le disposizioni precedenti in materia, pur senza tuttavia discostarsi dalle linee
direttrici dello Sherman Act.