Il problema dell’individuazione del mercato rilevante

La nozione di mercato rilevante è fondamentale nel diritto della

concorrenza perché le relative fattispecie (intese, abusi, concentrazioni ecc.)

devono essere sempre definite e valutate, con riferimento ad un particolare e

concreto mercato. Sulle indagini che attribuiscono decisiva importanza alla

quota di mercato incombe poi un altro fattore d’incertezza: quello nascente dalle

difficoltà di individuazione del mercato rilevante. È evidente, infatti, che l’entità

della quota dipende dalle dimensioni del tutto, e spesso la definizione di un

mercato rilevante più ristretto può determinare la constatazione di una posizione

dominante che in un mercato dai confini più ampi sarebbe stata esclusa75. Nei

criteri guida sulle concentrazioni (Merger Guidelines) elaborati dal

Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti nel 198476_{, il mercato rilevante viene}

definito come un gruppo di prodotti tale per cui un’ipotetica impresa che fosse

il solo venditore presente e futuro di questi prodotti potrebbe vantaggiosamente

imporre un piccolo, ma significativo e non transitorio, aumento dei prezzi. Per identificare tale mercato in concreto si parte dal prodotto dell’impresa

considerata, si ipotizza un aumento di prezzo e si considera il comportamento

75 _{Sulla determinazione del mercato rilevante nella giurisprudenza europea invece, cfr. R. Merkin -} K. Williams, Competition Law: Antitrust Policy in the United Kingdom and the EEC, 1984, cit., p. 135 ss.; I. Van Bael - J. F. Bellis, Competition Law, 4th ed., 2004, cit., p. 49 ss.; R. Whish, Competition

Law, 7th ed., 2011, cit., p. 212 ss.

76 _{In generale sui problemi connessi all’accertamento del mercato rilevante cfr. i saggi pubblicati in} “Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics”, vol. XIV, n. 2, 1984.

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(presumibile) dei consumatori. Se questi si rivolgono (sempre presumibilmente) ad un altro prodotto in misura e con velocità tale da rendere l’aumento non

vantaggioso, si aggiunge al primo prodotto considerato quello che appare il

next-best sostituto e si ripete l’operazione fino a quando non viene identificato

un gruppo di prodotti per i quali un ipotetico monopolista (di tutti i prodotti considerati) potrebbe imporre un aumento di prezzo “piccolo, ma significativo

e non transitorio”. L’insieme di tali prodotti costituisce il mercato rilevante.

Questa definizione, e il relativo procedimento per renderla operativa, sono

stati elaborati per misurare gli effetti di una concentrazione tra più imprese. Non

è dubbio, tuttavia, che i principi sviluppati nei citati Guidelines reggano

ugualmente per altri contesti e, in particolare, nella valutazione del potere di

mercato esercitato da una singola impresa. Del resto, gli stessi organi europei,

pur non avendo elaborato strumenti teorici altrettanto precisi, non possono fare

a meno di attribuire adeguata rilevanza alla velocità di adattamento dei

concorrenti e dei consumatori, fattore sistematicamente valorizzato nel

processo di definizione del mercato rilevante.

Nel diritto europeo la nozione di mercato rilevante è riassunta ed esplicata

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ai fini dell’applicazione del diritto europeo in materia di concorrenza77_{. La}

definizione deve essere duplice: deve indicare il confine merceologico

(categoria di beni o servizi che rientrano in un certo mercato) e il confine

geografico (ambito spaziale che può ritenersi comprensivo di un mercato,

separato da quelli che operano in mercati geografici diversi). La Comunicazione

evidenzia che “il mercato del prodotto rilevante comprende tutti i prodotti e/o

servizi che sono considerati interscambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale

sono destinati”. Siamo di fronte, pertanto, al criterio fondamentale della

sostituibilità del prodotto da parte del consumatore tipico. “Il mercato

geografico rilevante comprende l’area nella quale le imprese in causa

forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse”. Deve pertanto essere presente un

qualche criterio che consenta di determinare i confini del mercato geografico,

benché questo non sia espresso78_{. L’indagine tipo della Commissione si articola}

77 _{V. Comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini}

dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, 97/C 372/03, in GUCE, n. C372

del 9 dicembre 1997.

78 _{V. M. Libertini, Principi e concetti fondamentali del diritto antitrust, in Il diritto della concorrenza}

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in tre fasi: la definizione del mercato rilevante (ove si discute anche degli

ostacoli che impediscono ai concorrenti di entrare e ai consumatori di utilizzare un prodotto concorrente); l’accertamento della quota detenuta sul mercato

definito; la valutazione, eventuale, di altri “indizi” di dominio (che coinvolge,

di nuovo, l’esistenza di ostacoli all’entrata di nuovi concorrenti).

Nel complesso, l’indagine sull’esistenza della posizione di dominio appare

inutilmente complicata da un’impostazione che assume la forma (anche se non

sempre la sostanza) di un ragionamento induttivo. C’è da chiedersi se un

miglioramento, almeno sul piano della chiarezza, non potrebbe derivare dall’abbandono di un ragionamento in cui l’esistenza di un certo dato (ad es., la

potenza finanziaria) induce a ritenere esistente un altro fatto (il dominio). Se l’esistenza e la solidità di una posizione di dominio dipendono dalle capacità di

reazione dei concorrenti e dei consumatori dell’impresa considerata, ogni

elemento di cui si intenda affermare la rilevanza in questa indagine, dovrebbe

provare la sua idoneità ad incidere su questa capacità di reazione. Esso dovrebbe

essere correttamente valutato nella sua funzione di causa e non di indizio, dell’esistenza di una posizione di dominio.

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Nell’opinione corrente79_{, si è affermata l’idea secondo cui l’operazione di}

definizione del mercato rilevante è diversa a seconda che si tratti di applicare la

norma sulle intese oppure altre norme antitrust. Nel primo caso, la definizione

del mercato rilevante avverrebbe ex post, e quindi sarebbe successiva all’accertamento dell’intesa in concreto e funzionale ad una valutazione dei

possibili, concreti effetti concorrenziali della stessa; viceversa, la definizione del mercato rilevante per l’applicazione delle norme sugli abusi e sulle

concentrazioni, dovrebbe farsi ex ante.

Altre opinioni, invece80_{, ritengono il criterio della definizione ex post del}

mercato rilevante valido per tutto il campo di applicazione delle norme antitrust,

differenziando però la delimitazione dello stesso a seconda che si debba applicare all’abuso ovvero alle concentrazioni.

In materia di abuso, la delimitazione del mercato è tendenzialmente più ristretta, perché deve muovere dall’individuazione di un certo comportamento

che l’impresa compie a proprio vantaggio; quindi, il procedimento di sua

individuazione ha come risultato quello di individuare tutte le altre imprese (nel

caso ci siano) che possono attuare controreazioni al comportamento di cui si

tratta. Così, ad esempio, se il comportamento sospetto è un aumento del prezzo

79 _{Cfr., per esempio, Cons. St., sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192; Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2012,} n.5067; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 10 maggio 2007, n. 4252.

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finale, si tratterà di vedere quante altre imprese offrono beni facilmente

sostituibili da parte dei consumatori e possono quindi aumentare la propria

quota di mercato approfittando vantaggio relativo di cui godrebbero con il

mantenere costante la propria offerta di prezzo.