L’analisi dell’istituto della riserva per potersi dire esaustiva non può prescindere dal delimitare i confini dell’onere imposto all’esecutore dell’opera pubblica, dunque, dall’individuazione delle condizioni che rendono operativo per l’appaltatore, a pena di decadenza, l’onere di preannunciare le proprie richieste economiche all’amministrazione committente attraverso l’iscrizione di riserve.
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Quest’indagine deve sicuramente partire dal dato normativo, che sul punto offre indicazioni decisive, stabilendo espressamente la sussistenza o l’insussistenza dell’onere in relazione ad alcune specifiche pretese, per poter giungere alla formulazione di una sorta di principio generale che guidi l’interprete nei casi non espressamente considerati dal testo normativo.
Sul punto la dottrina e la giurisprudenza45 hanno sempre affermato che l’onere di riserva ha valenza generale, investe, cioè, ogni pretesa di carattere economico che l’esecutore intenda avanzare nei confronti della pubblica amministrazione committente, indipendentemente dal fatto che si tratti di contestazioni riguardanti l’esattezza delle registrazioni contabili o di doglianze scaturenti da condotte della committente46 o da altri fatti imprevedibili e pregiudizievoli per l’appaltatore47.
45 Per la dottrina più recente si veda G. Martini, Le riserve, in R. Villata, M.
Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala (a cura di), op. cit., p. 1320. Per la giurisprudenza, ex multis, Cass. Civ. sez. I Ord., 9 maggio 2018, n. 11188.
46 Si pensi all’ipotesi di ritardo nella consegna dei lavori o a quella di
sospensione degli stessi.
47 Si consideri, ad esempio, il caso della c.d. sorpresa geologica, che rende più
complessa o meno remunerativa la realizzazione dell’opera, oppure la richiesta conseguente ad un factum principis, come, per esempio, l’emanazione di un provvedimento che renda più oneroso lo smaltimento degli scarti delle lavorazioni.
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Una considerazione che deve essere tenuta presente, per poter comprendere la portata dell’onere gravante sull’appaltatore, è che l’istituto della riserva è, come più volte si è detto, connesso alla contabilità dei lavori e che la spesa da accertare e registrare nei documenti contabili è, ex art. 13, 1° comma, del regolamento ministeriale n. 49/2018, il quale riproduce la disposizione di cui all’art. 180, 2° comma del previgente d.P.R n. 207/2010, soltanto quella legata alla realizzazione dell’opera. Di conseguenza, è soltanto in relazione a quei fattori in grado di incidere su detta spesa, aumentandola rispetto a quella stimata nel contratto, che l’appaltatore è tenuto a pena di decadenza ad apporre riserva, così disconoscendo la valutazione operata dalla stazione appaltante.
Una volta delineati in positivo i contorni di sussistenza dell’onere di iscrivere riserva, è necessario individuarli in negativo. Infatti, va, in primis, considerata la necessità di sottrarre al meccanismo decadenziale proprio dell’istituto della riserva tutte quelle pretese dell’esecutore che, sebbene di carattere economico (dunque potenziali fonti di spesa per la committente), interessino aspetti del contratto che nulla hanno a che vedere con la contabilità
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di esecuzione. Se così non fosse, si verrebbe a determinare una illegittima restrizione del diritto di azione, garantito dall’art. 24 Cost.
L’istituto della riserva, dunque, si può dire che abbia carattere generale solo nel senso che riguarda tutte le pretese che presupporrebbero, anche in indirettamente, una diversa valutazione dei fatti soggetti a contabilizzazione48. Sussiste, evidentemente, in re ipsa l’onere, data l’immediata ripercussione sul corrispettivo, quando si contesti l’esattezza della registrazione ad esempio delle quantità di materiali impiegati o dei prezzi applicati alle categorie di lavorazioni; mentre se ad originare la richiesta è una condotta dell’amministrazione o altro fattore, bisognerà verificare se sussiste, anche indirettamente, una relazione con le attività di contabilizzazione della pubblica amministrazione.
Ora, è proprio sulla base di questi principi di fondo che la dottrina e la giurisprudenza hanno, nel tempo, individuato delle concrete categorie di contestazioni e richieste da escludere dal campo applicativo dell’onere.
Una prima categoria di pretese escluse dall’onere di iscrizione di riserve attiene alle questioni relative alla sorte del contratto, quindi
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le domande dell’appaltatore volte ad ottenere l’accertamento della nullità del contratto o la dichiarazione di risoluzione per fatto imputabile alla pubblica amministrazione con conseguente condanna al risarcimento dei danni, oppure ancora la domanda con cui chiede il rimborso delle spese sostenute nel caso in cui venga accolta la sua istanza di recesso dal contratto per ritardata consegna dei lavori per causa imputabile alla stazione appaltante, come prevede l’art. 5, 4° comma del decreto ministeriale n. 49/2018. Ciò che in questi casi si discute è la conseguenza economica derivante però da un difetto genetico, funzionale o sopravvenuto del sinallagma, che investe il vincolo contrattuale nella sua interezza e, dunque, anche l’onere di riserva49. Alla stessa conclusione deve giungersi nelle ipotesi in cui sia la pubblica amministrazione ad avvalersi della facoltà di recedere dal contratto o di risolverlo, originando nell’appaltatore le conseguenti pretese di natura economica.
49 G. Martini, Le riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p. 1322. In giurisprudenza si veda, invece, Cass., Sez. I, sent. 11 gennaio 2006, n. 388, in cui si afferma: “… una qualsiasi vicenda di scioglimento del contratto di appalto di opere pubbliche non rientra nell’area applicativa dell’istituto delle riserve.”
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Più in generale, secondo parte della dottrina50, anche le pretese che sorgono da provvedimenti adottati dalla stazione appaltante in via di autotutela, anche se non comportano lo scioglimento del contratto (ad esempio, l’esecuzione d’ufficio), sono sottratte all’onere della riserva. In realtà sembra più corretta l’opinione della dottrina contraria51, la quale, invece, sostiene che l’onere non sussisterebbe soltanto per quelle pretese scaturenti da provvedimenti di autotutela che determinano la risoluzione o il recesso, poiché in costanza del vincolo contrattuale, come nel caso di esecuzione d’ufficio, l’onere di iscrizione di riserva sorge tutte le volte in cui la contestazione dell’appaltatore si traduca in una richiesta di un maggiore corrispettivo. In queste ipotesi l’esecutore dovrà assolvere l’onere apponendo la riserva all’atto della sottoscrizione di quel documento contabile che, oltre ad essere idoneo a contenerla, disconosca, direttamente o indirettamente, la pretesa in questione.
La seconda categoria di contestazioni estranee al sistema delle riserve è rappresentata da quelle richieste che non vengono avanzate
50 E. Beretta, Le riserve, in R. Villata (a cura di), op. cit., p. 817 e 818.
51 G. Martini, Le riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p. 1323; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 889, per il caso in cui l’esecutore contesti non i presupposti dell’esecuzione d’ufficio, ma le concrete modalità del suo svolgimento.
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a titolo di corrispettivo e che, quindi, esulano dalla contabilità dei lavori. Si tratta di quelle pretese generate da fattori non connessi alla finalità di registrazione dell’esecuzione cui risponde la contabilità o con l’oggetto del contratto.
Sotto il primo profilo non sono soggette a riserva le domande aventi ad oggetto la corresponsione di interessi moratori o legali52 e quelle di rivalsa di imposte, mentre soggiacciono all’onere di riserva le contestazioni sull’applicazione di penali a carico dell’esecutore per ritardo nei lavori o nell’ultimazione dell’opera, trattandosi di voci economiche che incidono sul corrispettivo dell’appaltatore53.
Nella seconda prospettiva indicata, invece, sono da ritenersi estranee al meccanismo della riserva, ad esempio, le ragioni creditorie basate su fatti attinenti alle procedure e alle valutazioni di aggiudicazione, poiché si tratta di vicende anteriori alla fase esecutiva e non inerenti l’oggetto del contratto, mentre posseggono tale inerenza, e vanno dunque pretesi mediante riserva, i costi
52 Cass., Sez. I, sent. 20 maggio 2005, n. 10692. Tale ipotesi, peraltro, nel
previgente assetto normativo veniva espressamente esclusa dall’onere di riserva dall’abrogato art 142, 4° comma del d.P.R. n. 2017/2010.
53 Nel previgente assetto normativo si esplicitava all’art. 145, 6° comma del
d.P.R. n. 207/2010 che le penali andavano applicate dal RUP in sede di conto finale, per cui si evinceva che la relativa riserva dell’appaltatore andava apposta proprio su tale documento contabile, in quanto in quella sede veniva effettuato il riconoscimento di un corrispettivo minore a quello preteso dall’appaltatore.
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sostenuti per acquisire la disponibilità dell’area su cui deve realizzarsi l’opera pubblica.
Vi sono poi alcune tipologie di contestazioni che presentano un’attinenza solo eventuale con la contabilità di esecuzione, e che, di conseguenza, sono sottoposte all’onere di riserva solo nella misura in cui tale inerenza si concretizzi. È il caso delle contestazioni su aspetti tecnici del contratto, previste e disciplinate dall’art. 164 del d.P.R. n. 207/2010, delle contestazioni insorte sulle varianti in corso d’opera, disposte dalla stazione appaltante mediante la procedura disegnata dagli artt. 161 e 162 del d.P.R. n. 207/2010 ed oggi dall’art. 8 del decreto ministeriale n. 49/2018.
Per il primo tipo di contestazioni l’art. 164 del d.P.R. n. 207/2010 prevede l’intervento del RUP il quale, laddove dette contestazioni incidano sull’esecuzione dei lavori, risolve il dissidio tra esecutore e direttore dei lavori con una statuizione assunta in contraddittorio tra i due soggetti e alla quale l’esecutore deve adeguarsi, salvo il diritto di iscrivere riserva nel registro di contabilità. Sul punto la dottrina54 fa presente come il diritto/onere di
54 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op cit., p. 1276;
G. Martini, Le riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala (a cura di), op. cit., p.1327.
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iscrivere riserva sussiste solo quando il dissidio riguardi aspetti tecnici che si ripercuotono sul costo dell’opera e quindi sulle registrazioni contabili, mentre al contrario non sussiste quando viene meno questa ripercussione, ad esempio quando la controversia verta su istruzioni tecniche in grado di dar luogo a difformità o a vizi dell’opera o che, più in generale possano in futuro impegnare la responsabilità dell’esecutore.
Analogo discorso vale per le contestazioni sulle varianti in corso d’opera, per le quali si prevede l’onere di iscrivere riserva solo nell’ipotesi in cui vi sia dissenso sulla misura dell’equo compenso riconosciuto all’appaltatore per la prosecuzione dei lavori55, posto che tale compenso va ad incidere sul corrispettivo e dunque sul costo dell’opera.
La terza categoria che generalmente si esclude dall’ambito di operatività dell’istituto della riserva è rappresentata dalle pretese
55 L’equo compenso in questione ex art. 161, 16° comma del d.P.R. n. 207/2010
viene riconosciuto all’appaltatore solo nel caso in cui le varianti comportino modifiche tali da produrre un grave pregiudizio economico all’appaltatore, e comunque in misura non superiore ad un quinto dell’importo contrattuale. Da segnalare in oltre che nell’ambito del nuovo assetto normativo l’art. 8 del decreto ministeriale n. 49/2018, nel riproporre quasi integralmente il contenuto del citato art 161 previgente regolamento, non contiene nessuna disposizione che sostituisca proprio il 16° comma. Sull’equo compenso il nuovo testo normativo, dunque, non prevede nulla.
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scaturenti da comportamenti dolosi o gravemente colposi o comunque da fatti illeciti della stazione appaltante. Tale esclusione si spiega in ragione dell’applicazione del principio di buona fede contrattuale di cui all’art. 1375 c.c. Infatti, far gravare in capo all’appaltatore, per la mancata o intempestiva apposizione della riserva, le conseguenze economiche di fatti che, sebbene attinenti al corrispettivo contrattuale, sono da ricondurre a gravi responsabilità della controparte, sarebbe del tutto iniquo56.
Infine, la stessa dottrina sottrae a l’onere di riserva tutte quelle domande relative a diritti dell’appaltatore che, per la loro natura o per il loro contenuto, sarebbero pregiudicati se non si concedesse “l’immediato esercizio dell’azione o che sono incompatibili con la presentazione di una preventiva domanda e della sua istruttoria”57.
A questo punto, delimitata l’estensione oggettiva dell’onere di riserva, si può passare alla questione se la decadenza in cui sia eventualmente incorso l’appaltatore sia sanabile da una rinuncia della stazione appaltante, la quale, espressamente o per fatti concludenti,
56 G. Martini, Le riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p.1330; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1266.
57 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1265
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attribuisca rilievo a pretese non precedute da una formale e tempestiva apposizione delle riserve.
La dottrina e la giurisprudenza prevalente58 rispondono a tale quesito in senso positivo argomentando sulla disponibilità del diritto patrimoniale facente capo alla pubblica amministrazione, purché però la facoltà di disposizione venga esercitata dagli organi deputati ad esternare la volontà dell’amministrazione, con ciò escludendo che tale effetto possa seguire ad un comportamento di soggetti quali il direttore dei lavori o il RUP.