Ai fini dell’individuazione dei vari documenti che costituiscono sede idonea per l’apposizione delle riserve vi sono alcuni dati e considerazioni da tenere presenti, che forniscono dei punti di riferimento essenziali per operare una ricostruzione organica della disciplina in questione. Questa è strutturata in modo tale da imporre all’esecutore l’apposizione delle riserve su una serie progressiva di
58 In dottrina si veda E. Beretta, Le riserve, in R. Villata (a cura di), op. cit., p.
824 e 825.; A. Bargone e P. Stella Richter, Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit., p. 490; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1295. In n. Giurisprudenza, ex multis, Cass. Civ., Sez VI, Ord. 29 marzo 2018, n. 7885, in www .appalti&contratti.it; Cass., Sez. I, sent. 4 marzo 1988, n. 2247, in Arch. Giur. oo. pp., 1988, p. 813.
65
documenti, bastando omettere uno solo dei passaggi della sequenza perché si verifichi la decadenza dell’appaltatore dal diritto di pretendere un corrispettivo maggiore di quello contrattualmente stabilito59.
Si tratta, innanzitutto delle disposizioni dettate dal 2° comma dell’art. 191 del d.P.R. n. 207/2010, ovvero: 1) Le riserve sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore. 2) In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole. 3) Le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate. Vengono poi a rilevare il principio della buona fede nell’esecuzione del contratto, nonché la ratio dell’istituto60 della
59 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p.1336.
60 La ratio della riserva, come si detto, consiste nel permettere all’
amministrazione appaltante di tenere costantemente sotto controllo l’andamento della spesa pubblica connessa alla realizzazione dell’opera, di esercitare prontamente ogni necessaria verifica sulla fondatezza delle domande proposte dall’appaltatore. Cass., Sez. I, sent. 28 febbraio 2018, n. 4718, in www.Leggi d’Italia.it.
66
riserva, mediante i quali, infatti, è possibile ricavare i requisiti che il documento deve soddisfare per poter essere considerato idoneo a ricevere l’iscrizione delle riserve.
Dottrina e giurisprudenza prevalenti concordano nel considerare i documenti contabili come la sede esclusiva di apposizione delle riserve. Non costituiscono valide forme alternative di manifestazione delle contestazioni, idonee quindi a soddisfare l’onere e ad impedire la decadenza, documenti quali lettera raccomandata, memorie scritte o telegramma61. Questa affermazione è però valida nella misura in cui sussista una regolare tenuta della contabilità di esecuzione62, per cui, laddove si sia in presenza di una contabilità inesistente, irregolare o gravemente lacunosa, non può dirsi operante alcuna preclusione a carico dell’appaltatore che potrà, dunque, avvalersi anche di forme diverse per avanzare le proprie pretese, proprio perché in tali ipotesi viene a mancare il supporto materiale per l’iscrizione delle riserve.
61 Cass., sent. 15 dicembre 1982, n. 6911, in Arch. Giur. oo. pp., 1982, p. 1357;
Cass., sent. 25 luglio 1973, n. 2168, in Mass. Foro it., 1973, p. 623.
62 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op cit., p. 1291 e
67
Seppur è vero che nell’ambito dei documenti destinati a ricevere l’apposizione di riserve, rilevanza peculiare sia assunta dal registro di contabilità, tuttavia questo non costituisce la sede esclusiva. Come si è visto l’art. 191, 2° comma del d.P.R. n. 207/2010 impone all’appaltatore di provvedere ad iscrivere riserva nel primo atto dell’appalto idoneo a riceverla. Dunque, bisogna vedere di volta in volta, in relazione allo specifico tipo di pretesa avanzata dall’appaltatore, qual è il primo atto idoneo a ricevere la corrispettiva riserva. Lo stesso regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 aiuta ad assolvere a tale compito, indicando espressamente un documento diverso dal registro di contabilità su cui impone che venga apposta la riserva. Ad esempio, il verbale di consegna dei lavori, ex art. 155, 4° comma del d.P.R. n. 207/2010, per le pretese derivanti dalla riscontrata difformità dello stato dei luoghi rispetto a quello previsto in progetto, e per le riserve volte a preannunciare le richieste di risarcimento dei danni dipendenti dal ritardo nella consegna dei lavori, ex art. 157, 2° e 4° comma dello stesso d.P.R. O ancora, i verbali di sospensione e ripresa dei lavori che, ex art. 158, 8° comma del d.P.R. n. 207/2010, devono contenere le riserve relative alle contestazioni dell’esecutore in merito alle sospensioni dei lavori,
68
salvo che si tratti di sospensione inizialmente legittima, per la quale basta l’apposizione nel verbale di ripresa. Per quest’ultima ipotesi, vi è da precisare che, se l’esecutore iscrive la riserva nel solo verbale di ripresa deve aver intimato alla stazione appaltante, al momento in cui ritiene siano cessate le cause giustificative della sospensione, di adottare le determinazioni di sua spettanza mediante una diffida al RUP, che, ex art. 159, 3° comma, del d.P.R., rappresenta condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto di ripresa dei lavori, qualora l’appaltatore intenda far valere l’illegittima maggior durata della sospensione. E poi ancora, secondo l’art. 152, 3° comma del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010, gli ordini di servizio, salva comunque la necessità che le riserve ivi apposte vengano poi ribadite nel registro di contabilità.
Sulla base delle varie indicazioni fornite dal testo normativo, delle quali è stato riprodotto qualche esempio, in dottrina e giurisprudenza sono state fornite diverse interpretazioni dell’espressione “primo atto dell’appalto idoneo” di cui al già citato art. 191, 2° comma del d.P.R. n. 207/2010.
69
Secondo alcuni autori63 l’espressione va letta come riferita a quegli atti per i quali è imposta la presentazione all’appaltatore per la sottoscrizione. Secondo altri64, invece, deve trattarsi di documenti che la pubblica amministrazione redige in contraddittorio con l’esecutore, sostenendo che sia necessaria, oltre alla sottoscrizione, anche la partecipazione fattiva dell’esecutore alla formazione della determinazione dell’amministrazioni. Secondo altri ancora65 l’espressione va riferita restrittivamente ai soli documenti contabili elencati all’art. 181 del regolamento.
Sicuramente, un dato che potrebbe essere dirimente ci è fornito sempre dall’art. 191, 2° comma, il quale considera come primo atto idoneo a ricevere l’apposizione di riserve quello successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio per l’esecutore. Sembra, a questo punto, evidente che un primo requisito che il documento deve soddisfare per poter essere considerato idoneo a contenere le riserve consiste nel fatto che esso
63 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1273. 64 G. Elmosi e M. Rotondi, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, 1999,
p. 640.
65 M. Baldi, artt. 239 e 240, Transazione e accordo bonario, in M. Baldi e R.
Tomei (a cura di), La disciplina dei contratti pubblici – Commentario al codice appalti, Milano, IPSOA, 2007, p. 1650.
70
faccia un riferimento, anche indiretto, a quel fatto pregiudizievole a fondamento della pretesa che l’appaltatore enuncerà mediante la riserva66.
Un secondo requisito - ricordando che nell’estrinsecazione di tali requisiti ci si serve della ratio dell’istituto e del principio di buona fede contrattuale - è costituito dalla sottoscrizione da parte dell’esecutore del documento. Considerata la sottoscrizione come quel segno autografo mediante il quale un soggetto fa proprio il contenuto di un testo, non può ritenersi accettato il contenuto di un atto che l’appaltatore non è tenuto a sottoscrivere. Da questa prospettiva, gli atti non destinati alla firma dell’esecutore si rivelano a priori inidonei a contenere le riserve67. La sottoscrizione come requisito di idoneità deve, però, essere prevista come un onere in capo all’esecutore, ovvero deve operare quel meccanismo di fictio iuris in base al quale nell’ipotesi che l’esecutore non provveda alla sottoscrizione entro un dato termine, le risultanze di quell’atto si intendano accettate. Tuttavia se dall’atto non traspare nessun fatto
66 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p. 1345.
67 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
71
causativo di un pregiudizio per l’appaltatore allora la sottoscrizione non potrà essere considerata accettazione incondizionata.
Detto in altre parole, il requisito che l’atto deve soddisfare, oltra alla necessità che venga sottoscritto dall’esecutore, è che emerga la carica lesiva del suo contenuto. I canoni di correttezza contrattuale vietano di considerare l’esecutore decaduto per il solo motivo che egli firmi senza riserve un documento dell’appalto successivo al verificarsi del fatto pregiudizievole determinante la richiesta di un maggior corrispettivo, da cui, però, quel fatto non emerga in nessun modo68.
Parrebbe, invece, restrittiva, e quindi da scartare, quella opinione che considera idonei a ricevere riserve solo quegli atti formatisi in contraddittorio con l’esecutore. Nonostante di fatto il regolamento indichi come atti su cui apporre riserve documenti per la cui redazione l’esecutore è chiamato a partecipare, più o meno intensamente, non si può giungere a farne un elemento per escludere l’idoneità di un atto a contenere le riserve. Ci sono infatti documenti che, pur non prodotti in contraddittorio con l’appaltatore, sono
68 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
72
comunque capaci di mostrargli un fatto per lui pregiudizievole, in quanto, magari, determinano un aumento dei costi per la realizzazione dell’opera69.
Ciò, ad esempio, avviene con l’atto di sottomissione che, quando venga approvata una variante del progetto che determini un aumento dell’importo dell’appalto non superiore ad un quinto (e che pertanto può essere disposto unilateralmente dalla pubblica amministrazione), l’esecutore è tenuto a sottoscrivere in segno di accettazione o motivato dissenso ex art. 161, 4° comma del d.P.R. n. 207/2010 (previsione oggi contenuta nell’art. 8 del decreto ministeriale 49/2018).
Ora, nonostante l’atto di sottomissione non venga formato in contraddittorio con l’esecutore, bensì all’esito di un procedimento tutto interno all’amministrazione, non sembra esserci alcun motivo per escludere che il motivato dissenso dell’appaltatore rispetto al contenuto dell’atto di sottomissione debba assumere la forma di una riserva laddove il dissenso implichi la pretesa di un corrispettivo maggiore.
69 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
73
Non sembra, poi, condivisibile neanche la tesi che riduce la categoria degli atti idonei a ricevere l’apposizione di riserve a quella dei documenti contabili. Infatti, a ben vedere, la categoria degli atti idonei a ricevere le riserve dell’esecutore è più ampia e, allo stesso tempo, più ristretta di quella dei documenti contabili elencati dall’art. 181 del d.P.R. n. 207/2010 (e oggi dall’art. 14 del regolamento ministeriale n. 49/2018). È più ampia perché il regolamento indica espressamente alcuni documenti non contabili come sede idonea per l’iscrizione delle riserve, come ad esempio i verbali di consegna, sospensione e ripresa dei lavori, o ancora gli ordini di servizio. È più ristretta perché alcuni dei documenti contabili non sembrano considerati adatti ad ospitare le riserve, come ad esempio il giornale dei lavori, il sommario del registro di contabilità, i certificati per il pagamento delle rate di acconto ed i SAL. Non lo è il giornale dei lavori perché è un documento ad uso interno dell’amministrazione; né il sommario del registro di contabilità poiché le riserve vanno inserite nel registro e non nella sua sintesi; né i certificati di pagamento per rate di acconto in quanto non richiedono la sottoscrizione dell’esecutore (che, come si vedrà, rappresenta uno dei requisiti necessari per riconoscere l’idoneità del documento a
74
ricevere le riserve); né i SAL perché sono formati sulla base del registro di contabilità, il quale conterrà già le riserve laddove se ne siano verificati i presupposti. D’altro canto se le due categorie fossero state coincidenti al legislatore sarebbe bastato operare nell’art. 191 del d. P.R. 207/2010 un semplice richiamo all’art. 18170. Precisati i caratteri che il documento deve presentare per poter essere ritenuto idoneo a ricevere le riserve bisogna chiarire come l’onere dell’appaltatore non può dirsi assolto mediante la sola iscrizione della riserva nel primo atto idoneo a riceverla. Il legislatore, come accennato, impone all’esecutore di riprodurre, dapprima, nel registro di contabilità ed infine di confermare in sede di sottoscrizione del conto finale le pretese economiche già palesate alla stazione appaltante.
Sul punto però dottrina e giurisprudenza71 hanno cercato di mitigare il rigore della previsione legislativa ammettendo che, in luogo della conferma nel conto finale, l’esecutore possa ribadire
70 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala
(a cura di), op. cit., p. 1350.
71 In dottrina si veda A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche,
op. cit., p. 1275. In giurisprudenza, ex multis, Cass., sent. 18 febbraio 1999, n. 1347, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 424; Cass., Sez. I, sent. 22 maggio 2007, n. 11852, ibidem, p. 288.
75
all’amministrazione le proprie pretese in altro modo, purché, però, sia in grado di fornire la prova di avervi provveduto, ovvero spostando su di lui l’onere della prova che altrimenti graverebbe in capo all’amministrazione.
Vi è, infine, un ultimo documento che può costituire sede idonea di riserve, ovvero il certificato di collaudo. In base all’art. 233 del d.P.R. n. 207/2010, all’atto della firma di tale documento l’esecutore deve apporre le riserve che siano eventualmente sorte in relazione alle operazioni di collaudo. Questo perché, essendosi conclusa la fase di esecuzione e, in conseguenza, chiusa la contabilità, le riserve relative alla fase di collaudo devono pertanto trovare collocazione nel certificato di collaudo che, ratione temporis, costituisce il primo e unico atto idoneo a riceverle e ad impedire la decadenza.