UNIVERSITÀ DI PISA
DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
IL REGIME DELLE RISERVE NEL NUOVO CODICE
DEI CONTRATTI PUBBLICI
Relatore
Ch.ma Prof.ssa Michela Passalacqua
Candidato
Maria Cristina Safonte
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IL REGIME DELLE RISERVE NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
INTRODUZIONE………IV
Capitolo I
Nozioni sulla contabilità di esecuzione
1. Il quadro normativo di riferimento………..1
2. Principi generali………..5
3. Gli interessi sottesi alla corretta e tempestiva contabilità dei lavori……….12 4. I documenti contabili. Il giornale dei lavori ed i libretti di
misura delle lavorazioni e delle provviste……..…………...19 4.1. Le liste settimanali, il registro di contabilità ed il sommario
del registro……….….………...27 4.2. Lo stato di avanzamento dei lavori ed i certificati per i
pagamenti delle rate di acconto………..…………...31 4.3. Il conto finale e le relazioni sul conto finale……….34 5. I documenti contabili come atti pubblici………...39
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Capitolo II
L’apposizione delle riserve
1. Nozione e funzione delle riserve dell’appaltatore………....44
1.1. Le fonti di disciplina delle riserve………....50
2. Estensione oggettiva dell’onere………...….54
3. Le sedi idonee per l’iscrizione delle riserve………..64
4. Tempi e modalità di esplicazione delle riserve……….75
5. Le pretese dell’esecutore degli appalti di servizi e forniture………..…...86
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Capitolo III
La definizione delle riserve
1. La compressione del diritto d’azione dell’appaltatore fino alla
legge Merloni………91
2. La legge Merloni bis e l’introduzione dell’accordo bonario………..98
3. L’accordo bonario nel Codice De Lise………...106
4. L’accordo bonario nel nuovo Codice dei contratti pubblici: limiti oggettivi, limiti soggettivi e condizioni di applicabilità dell’istituto………..…....114
4.1. L’iter procedimentale e la doverosità del suo avvio……...122
5. Profili critici: l’introduzione implicita di una condizione di procedibilità………....133
5.1. Distorsioni applicative dell’istituto……….136
CONCLUSIONI………...146
IV INTRODUZIONE
Il presente elaborato si propone di analizzare la disciplina giuridica delle riserve dell’appaltatore.
L’istituto - nato come proprio della fase esecutiva degli appalti pubblici di lavori ed esteso con il decreto legislativo n. 163 del 2006 anche agli appalti pubblici di servizi e forniture - svolge l’essenziale funzione di consentire il riequilibrio delle posizioni economiche nascenti dal contratto, quando queste ultime vengano alterate per effetto di circostanze sopravvenute nel corso dell’esecuzione dell’appalto, che determinano un aumento del costo di realizzazione dell’opera.
La concretizzazione di tale eventualità provoca il sorgere in capo all’esecutore del diritto a pretendere un corrispettivo maggiore di quello originariamente convenuto, la cui realizzazione, però, è mediata dalla necessità di consentire all’amministrazione appaltante di operare le verifiche, oltre che sulla fondatezza delle pretese dell’impresa privata, anche sull’opportunità di mantenere l’appalto. Il nuovo costo dell’opera potrebbe infatti risultare non più proporzionato
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all’interesse pubblico perseguito mediante la realizzazione dell’opera stessa.
La riserva rappresenta lo strumento predisposto dall’ordinamento per operare tale mediazione. Essa è costruita come l’onere a cui la domanda dell’appaltatore è subordinata. Al fine di consentire alla stazione appaltante la costante e progressiva verifica anzidetta, l’appaltatore che voglia avanzare pretese che, a qualsiasi titolo, si sostanzino in una maggiorazione del corrispettivo, è tenuto, a pena di decadenza a preannunciare alla controparte le sue future richieste, mediante la loro iscrizione in quei documenti dell’appalto che per legge è chiamato a sottoscrivere.
L’espressione “riserva dell’appaltatore”, che nel gergo degli addetti ai lavori viene utilizzata per indicare direttamente la pretesa dell’appaltatore ad un maggior corrispettivo, nel linguaggio giuridico ha un significato più specifico, in quanto indica l’onere ed al contempo lo strumento con cui l’esecutore di un appalto pubblico può proporre pretese di tal genere.
L’adozione con il decreto legislativo n. 50 del 2016 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha determinato per l’istituto
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oggetto della presente trattazione un’importante cambiamento nell’assetto generale della disciplina ad esso dedicata.
Tradizionalmente ricondotta nell’alveo della più vasta materia della contabilità di esecuzione, in quanto concepita come fenomeno essenzialmente di natura contabile, la riserva dell’appaltatore ha storicamente trovato disciplina nelle fonti di natura regolamentare, unitamente a quella sulle regole e sui documenti di cui si compone, appunto, la contabilità di esecuzione. Nei regolamenti il legislatore dedicava all’istituto una dettagliata normativa che chiariva i luoghi, i tempi, le forme e le modalità di apposizione delle riserve. Oggi, invece, l’art. 9 del decreto ministeriale n. 49 del 2018, contenente il regolamento di approvazione delle linee guida sullo svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione, affida l’individuazione della disciplina sulle riserve dell’appaltatore alle singole stazioni appaltanti mediante i capitolati d’appalto.
Il presente elaborato affronta l’istituto in commento partendo dalla disamina della materia della contabilità di esecuzione; la conoscenza dei principi basilari che la regolano
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e dei documenti che la compongono risulta, infatti, propedeutica ad una migliore comprensione dell’oggetto della seconda parte dell’elaborato, ovvero i passaggi che scandiscono l’assolvimento dell’onere di apposizione delle riserve. Infine, ampio spazio viene dedicato ai procedimenti che, nel corso delle regolamentazioni succedutesi nel tempo, il legislatore ha predisposto al fine di consentire una definizione stragiudiziale delle domande oggetto delle riserve, con particolare attenzione nei confronti del meccanismo ad oggi in vigore, ovvero il procedimento di accordo bonario.
L’obiettivo dello studio è quello di mettere in luce i punti di forza e soprattutto di debolezza delle discipline che si sono succedute, in particolare, negli ultimi dieci anni. Per fare ciò, il metodo seguito è stato quello del confronto tra i successivi dettati normativi, utilizzando come chiave di lettura le interpretazioni della dottrina e della giurisprudenza.
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Capitolo I
NOZIONI SULLA CONTABILITA’ DI ESECUZIONE
1. Il quadro normativo di riferimento
La materia della contabilità di esecuzione trova, attualmente, la sua disciplina in un atto normativo piuttosto recente, che rappresenta uno dei molteplici atti di attuazione del nuovo Codice dei contratti pubblici1 .
Si tratta del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 7 marzo 2018 n.49, contenente il regolamento mediante il quale si approvano le linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione, come prescritto dall’art. 111, 1° comma del nuovo Codice.
1 Decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 di attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il d.lgs 50/2016 (d’ora in poi, “nuovo Codice”) è stato pubblicato nella G.U il 19 aprile 2016, n. 91 ed è entrato in vigore il giorno stesso della pubblicazione, in virtù di quanto dispone il suo art. 220, dunque, senza la previsione di una vacatio legis.
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Con l’emanazione del decreto ministeriale n. 49/2018, che sarebbe dovuta avvenire entro novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice (art. 111,1° comma del nuovo Codice), vengono sostituiti ed abrogati gli artt. dal 178 al 210 del d.P.R 207/2010, cui era demandata l’esecuzione e l’attuazione del previgente Codice (d. lgs 163/2006).
Dal confronto dei due atti entrambi di natura regolamentare appare chiaramente come le note caratterizzanti il primo siano la sinteticità e la laconicità. Basti pensare che, limitando il raffronto alla materia oggetto di trattazione del presente capitolo, sono solo tre gli articoli che il decreto ministeriale n. 49/2018 dedica specificamente al controllo amministrativo contabile, a fronte dei trentadue del previgente d.P.R. 207/2010.
La sinteticità caratterizzante il decreto ministeriale 49/2018, in realtà caratterizza tutto il quadro normativo relativo alla materia dei contratti pubblici; essa rappresenta uno dei principali obiettivi perseguiti dal legislatore nel delegare al governo la redazione del nuovo Codice. Tra i principi e i criteri direttivi dettati dalla legge delega n. 11/2016, infatti, si trova il seguente: “ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti
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pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti (…)” (art. 1, 1° comma lett. d).
Come ha affermato il Cons. St. nel parere del 1 aprile 2016, n. 855, ciò che ispira il nuovo Codice è la volontà di poter contare su di una normativa primaria chiara e sintetica, e soprattutto su un sistema attuativo più snello e flessibile rispetto al modello del regolamento unico di attuazione.
Questo obiettivo viene perseguito attraverso l’attribuzione all’autorità nazionale anticorruzione (ANAC) del potere di regolamentazione di tutti quegli aspetti e istituti della materia dei contratti pubblici che in passato trovavano disciplina nel regolamento di esecuzione ed attuazione del previgente codice2. Tale inedito potere regolamentare dell’ANAC, ai sensi dell’art. 1, 1° comma lett. t della legge delega n. 11/2016, viene ad esplicarsi mediante strumenti flessibili variamente denominati (linee guida, bandi tipo,
2 F. Franconiero, Nuovo volto del potere regolativo dell’ANAC: commento
all’art. 213 del nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.italiappalti.it, 20016.
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contratti tipo, capitolati tipo) anche dotati di efficacia vincolante ed in ogni caso impugnabili davanti al giudice amministrativo.
Ora, la scelta del legislatore di abbandonare il tradizionale modello del regolamento attuativo ed esecutivo unico, se da un lato va considerata una moderna scelta di flessibilità rispetto ad un precedente modello di iper regolamentazione di dettaglio, dall’altro lato rischia di concretizzarsi nel principale ostacolo al raggiungimento dell’obiettivo perseguito. Come è stato sostenuto dal Consiglio di Stato nel parere summenzionato, “lo scopo di una regolamentazione sintetica e unitaria, chiaramente conoscibile rischia di perdersi nella moltiplicazione degli atti attuativi. Non solo: l’obiettivo di un tempestivo cambio delle vecchie regole rischia di essere frenato nella ritardata adozione degli atti attuativi, così nel frattempo continuando a applicarsi le vecchie regole.”.
Queste parole del Consiglio di Stato potrebbero essere lette quasi come una predizione, visto che in generale, a più di due anni dall’entrata in vigore del nuovo Codice meno di un terzo dei provvedimenti di attuazione previsti sono stati emanati3; più in
3 R. Della Longa, Codice dei contratti: quale evoluzione?, in Edilizia e territorio,
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particolare, proprio il decreto ministeriale n. 49/2018, che rappresenta il punto di riferimento normativo di questo capitolo, è stato emanato con due anni di ritardo rispetto alla tabella di marcia tracciata dal nuovo Codice. Infine, l’impressione complessiva che si ha, guardando al quadro normativo generale in materia di contratti pubblici, è quella di un aumento della difficoltà a districarsi tra le varie fonti che lo compongono e che, quando emanate, lo comporranno.
2. Principi generali
Con l’espressione “contabilità di esecuzione”, quale genus che include la più nota species della “contabilità dei lavori”4, ci si riferisce, secondo quanto previsto all’art 13, 1°comma del decreto ministeriale n. 49/2018, a quell’insieme di atti pubblici con cui si opera l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti che, nell’esecuzione dei contratti pubblici, producono spesa. Nello specifico la locuzione indica l’accertamento progressivo e la successiva registrazione di tutti quei fatti che ricadono sul corrispettivo dovuto all’esecutore del contratto pubblico,
4 A. Simonato, La contabilità dell’esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, CEDAM, 2014, p. 1095-1102.
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previamente stabilito nel corso del procedimento ad evidenza pubblica. Merita un inciso precisare che il costo complessivo dell’opera, nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, non coincide con il semplice corrispettivo spettante all’esecutore, dal momento che include tutta una serie di oneri, quali, ad esempio, quelli relativi alla progettazione, alla direzione dei lavori, ai collaudi tecnici ed amministrativi, alla progettazione dei piani di sicurezza, ecc.
Le operazioni principali che vengono tradizionalmente incluse nell’attività contabile sono tre, ovvero: il rilevamento dei lavori eseguiti, l’applicazione dei prezzi contrattuali alle categorie di lavori rilevate e la liquidazione del credito complessivo dell’esecutore. Le modalità e le forme mediante cui ciascuna di queste operazioni deve essere compiuta e documentata sono prestabilite, e la loro ottemperanza è di particolare rilievo non solo per il ruolo di garanzia degli interessi delle parti che svolgono, ma anche e soprattutto, per quanto ai fini di questo lavoro rileva, in relazione alle preclusioni che ne possono derivare in pregiudizio dell’esecutore, preclusioni che
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possono operare solo nella misura in cui tali forme e modalità siano state rispettate5.
L’espletamento di tali operazioni è compito attribuito al direttore dei lavori, il quale ex art. 101, 3° comma del Codice “con l’ufficio di direzione dei lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile ed amministrativo dell’esecuzione dell’intervento”. Tali operazioni, inoltre, vengono svolte dal direttore dei lavori, secondo l’art 2, 2°comma del decreto ministeriale n. 49/2018, in autonomia, fermo restando il rispetto delle disposizioni di servizio6 impartite dal responsabile unico del procedimento.
A queste operazioni si collega quella di pagamento all’appaltatore delle rate di acconto, la quale consta di tre fasi, ovvero: la redazione dello stato di avanzamento dei lavori da parte del direttore dei lavori; la preparazione di un certificato di pagamento da parte del RUP7; l’emissione del mandato di pagamento o del titolo
5 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè
editore, 2003, p. 926.
6 Per “disposizioni di servizio”, ai sensi dell’art.1, lett. c), “si intende gli atti
mediante i quali il responsabile unico del procedimento impartisce indicazioni al direttore dei lavori, al coordinatore per l’esecuzione dei lavori ed al direttore dell’esecuzione”. Da tenere distinti dagli “ordini di servizio” che invece sono, ai sensi della lett. d) dello stesso articolo, “gli atti mediante i quali il R.U.P, il direttore dei lavori ed il direttore dell’esecuzione impartiscono all’esecutore tutte le disposizioni ed istruzioni operative in ordine all’esecuzione delle prestazioni”.
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di spesa da parte del competente organo della stazione appaltante; ed infine l’effettivo pagamento da parte del tesoriere.
Da quanto risulta dagli artt. 215, 217, 225 e 226 del d.P.R n. 207/2010, ancora in vigore, i vari documenti contabili vanno poi trasmessi al collaudatore, il quale ne esamina la correttezza e regolarità sotto ogni aspetto. Soltanto quando viene approvato il collaudo, infatti, i risultati contabili diventano definitivi.
Il decreto ministeriale n. 49/2018, oltre che della direzione dei lavori, al titolo terzo si occupa anche della direzione dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture. Precisamente, per quanto attiene alla materia contabile stabilisce all’art. 26, 2° comma che: “La gestione della contabilità è effettuata, secondo le modalità dell’ordinamento delle singole stazioni appaltanti”. I documenti contabili da predisporre verranno, dunque, stabiliti caso per caso dalla singola stazione appaltante coinvolta, la quale opterà, sulla base di una valutazione discrezionale, per quelli più idonei in relazione alle concrete caratteristiche del servizio o della fornitura oggetto del contratto.
Sull’argomento vi è da rilevare, più in generale, che la regolamentazione dell’esecuzione dei contratti di servizi e forniture
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viene elaborata sulla falsa riga di quelli di lavori. Si tratta di una impostazione già presente nell’ambito dell’assetto normativo facente capo al precedente Codice e che nel nuovo viene riproposta.
In capo alla stazione appaltante gravano altri oneri relativi alla tenuta della contabilità, che si aggiungono qualora la stessa sia contemporaneamente beneficiaria di fondi strutturali europei. Infatti, secondo quanto previsto dal Regolamento UE 1303/20138 alla stazione appaltante beneficiaria si impone l’obbligo di raccolta ed archiviazione di tutta la documentazione giustificativa della spesa relativa all’appaltatore e di predisposizione di un sistema di contabilità separata o di una codificazione contabile adeguata per tutte le transazioni relative ad una operazione.
8 Regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del
17 dicembre 2013 , recante disposizioni comuni sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione, sul Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca e disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca, e che abroga il regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio.
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Ora, iniziando ad entrare un po’ più nel merito della contabilità di esecuzione per rintracciare quali siano i principi basilari che informano tale disciplina, bisogna partire dal presupposto che la contabilità di cantiere non si discosta molto da quella aziendale. Entrambe, infatti, si articolano in una pluralità di scritturazioni, alcune finalizzate alla raccolta prima facie delle informazioni, altre, invece, funzionali alla sistematizzazione delle stesse.
Nel regolamento di esecuzione del previgente Codice (d.lgs 163/2006) si faceva espresso richiamo ai principi propri della contabilità aziendale, e dunque alle cosiddette formalità intrinseche ed estrinseche della contabilità di cui agli artt. 2219, 2215 e 2218 c.c. Si tratta di quell’insieme di prescrizioni volte ad assicurare la corretta compilazione e l’inalterabilità delle scritture contabili. Nell’assetto normativo vigente, invece, tali regole non vengono richiamate allo stesso modo, ma solo parzialmente e in relazione ad una ipotesi residuale. L’art. 15 del decreto ministeriale n. 49/2018, infatti, prescrive come regola generale che la contabilità dei lavori venga effettuata mediante l’utilizzo di strumenti elettronici specifici. Viene così a mancare il presupposto materiale di quelle regole, ossia il documento contabile cartaceo, ma per il “caso di mancato utilizzo di
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programmi di contabilità computerizzata, che deve essere congruamente motivato dalla stazione appaltante e comunicato all'Autorità, e comunque per il periodo strettamente necessario per l'adeguamento della stazione appaltante, le annotazioni delle lavorazioni e delle somministrazioni sono trascritte dai libretti delle misure in apposito registro le cui pagine devono essere preventivamente numerate e firmate dal RUP e dall'esecutore.” (art. 15, 1° comma, ultimo inciso). Ecco quindi che ritorna il riferimento alle formalità estrinseche di numerazione e di firma, ma solo per l’ipotesi, prospettata come del tutto residuale, di mancato impiego di strumenti di contabilità informatizzata.
Ad oggi, dunque, bisognerebbe chiedersi in che modo quelle regole, pensate appunto per i documenti cartacei, vengano applicate ai supporti informatici. Il decreto ministeriale n. 49/2018 dedica alla questione poche precisazioni; si limita a prescrivere che la tenuta della contabilità con strumenti elettronici avvenga nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs 82/2005); che gli strumenti elettronici garantiscano l’autenticità, la sicurezza e la provenienza dei dati inseriti dai soggetti competenti e che, nel caso
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di affidamento della direzione dei lavori a professionisti esterni, i programmi informatizzati vengano accettati dal RUP.
In definitiva l’ordinata contabilità, quale espressione che sintetizza le varie formalità prescritte dal codice civile in punto di scritture contabili, continua ad operare quale principio generale della materia e valido anche per l’impiego di strumenti informatici. Esso va interpretato come doverosità della tutela sostanziale del principio di affidabilità della contabilità, e quindi come necessità di piena corrispondenza tra dati sostanziali e dati contabili, di completezza e intellegibilità degli stessi secondo le regole della ragioneria.9
3. Gli interessi sottesi alla corretta e tempestiva contabilità dei lavori
Sono ormai decenni che il momento contabile del contratto pubblico, quale decisione amministrativa di spesa, viene considerato predominante sui molti altri aspetti della fenomenologia contrattuale. Ciò ha fatto sì che l’impostazione generale della contabilità dei lavori risentisse, e non poco, di tale tradizionale assimilazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione alla materia della
9 A. Simonato, La contabilità dell’esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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contabilità dei lavori. La stessa apposizione delle riserve da parte dell’appaltatore, nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, rileva come fenomeno di natura contabile10. In particolare, sono i numerosi riflessi finanziari che dal contratto derivano, sia sul versante delle entrate, per i contratti cosiddetti attivi, sia su quello delle uscite, per i contratti passivi, che hanno giustificato storicamente la sussunzione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione sotto la materia della contabilità pubblica11 . Parte della dottrina ha correttamente fatto notare che: “se il privato committente può anche permettersi, quam suis, di non tenere una precisa registrazione dei suoi rapporti con l’appaltatore (salvo poi pagarne le conseguenze in caso di contestazioni), un simile comportamento non è consentito all’amministrazione (…) vincolata nel proprio agire al rispetto di precise disposizioni, la cui osservanza è diretta a consentire la possibilità di un controllo costante su tutti i movimenti di carattere economico” 12.
10 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, p. 1138.
11 P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici: la decisione pubblica di spesa e la
programmazione. Le procedure di gara e la formazione del contratto, Rimini, Maggioli, 1999, p. 36 e ss.
12A. Bargone, P. Stella Richter, Manuale del diritto dei lavori pubblici: la
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Nell’elaborazione dell’anzidetta impostazione generale della disciplina contabile, bisogna inoltre constatare che non si è fatto altro che riprodurre nei successivi testi normativi le norme contenute nel R.D. 25 maggio 1895, n. 35013, senza operare sulle stesse nessuna modificazione significativa.
Ora, i vari adempimenti di carattere formale, in cui si traduce l’attività contabile, devono essere visti, ma soprattutto svolti, in considerazione delle finalità che attraverso gli stessi vengono perseguite, così da evitare che appaiano come mere complicazioni burocratiche. Nella ricerca di quali siano gli interessi sottesi al rigore formale che contraddistingue tale disciplina, potremmo usare come punto fermo quanto affermato nella motivazione della sentenza 23 novembre 2007, n. 401 della Corte Costituzionale, ovvero che: “deve registrarsi il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale”.
13 Regolamento per la direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello
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Nella rassegna degli interessi tutelati dalla rigorosa disciplina della contabilità di esecuzione, possiamo cominciare riprendendo quanto poco sopra accennato, ovvero come a questa specie della contabilità sia in primo luogo affidata la funzione di continua rilevazione e controllo dell’utilizzo del denaro pubblico. Il controllo contabile cerca di evitare che il lavoro si interrompa per mancanza di fondi o che diventi eccessivamente oneroso rispetto alle esigenze che lo stesso sarebbe chiamato a soddisfare. Ma non solo, poiché il controllo, a sua volta, risulta funzionale e alle esigenze di programmazione dell’attività pubblica, e all’obbligo di pareggio di bilancio in capo a tutte le pubbliche amministrazioni, introdotto in Costituzione mediante la legge costituzionale n.1/2012. Su tale ultimo punto, merita evidenziare come il nuovo Codice all’art. 107, 2° comma includa tra i casi di sospensione dei lavori per ragioni di necessità o di pubblico interesse, che possono essere disposte dal RUP, quello dell’interruzione dei finanziamenti pubblici per esigenze di finanza pubblica. È facile da questa disposizione desumere come il pareggio di bilancio ed il contenimento della spesa pubblica siano interessi prevalenti rispetto a quello della
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prosecuzione dei lavori, quando questa possa pregiudicare l’obbiettivo dell’equilibrio dei conti pubblici.
In secondo luogo, anche se non per importanza, dato che trattasi di un principio fondamentale, troviamo, tra le finalità della contabilità dell’esecuzione, la tutela della concorrenza quale bene costituzionalmente rilevante ex art. 41 Cost. Infatti, è sempre maggiore il valore strategico attribuito all’attività contrattuale della pubblica amministrazione in un contesto di mercato. Su questo aspetto occorre, del resto, precisare che, nonostante la Corte Costituzionale con la sentenza sopracitata e con altre successive sentenze abbia affermato che le esigenze di tutela della concorrenza si riscontrano essenzialmente nella fase pubblicistica, che si conclude con l’aggiudicazione della gara al vincitore, è indubbio come in realtà la presenza di tali esigenze si ripercuota inevitabilmente nella successiva fase privatistica di stipulazione ed esecuzione del contratto, in cui rientra la contabilità. Se quest’ultima fase si svolgesse senza tener conto di tali esigenze tutta la complessa disciplina della fase ad evidenza pubblica sarebbe vanificata14.
14 A. Simonato, La contabilità dell’esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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Continuando con l’elenco degli interessi sottesi alla disciplina della contabilità, incontriamo, in terzo luogo, quello della buona fede nell’esecuzione contrattuale. I documenti contabili, infatti, possono essere idoneamente utilizzati come strumento di garanzia e prova delle situazioni economiche delle parti contrattuali, specialmente nelle ipotesi di insorgenza di una controversia.
La buona fede oggettiva, nell’ambito dei contratti di appalto, è stata ritenuta applicabile oltre che in relazione al momento dell’esecuzione, anche a quello della formazione e dell’interpretazione del contratto. Il principio in questione, in più, viene ricondotto all’obbligo costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), dunque, non riferibile soltanto alla stessa nell’esercizio dei suoi compiti istituzionali, ma anche nel rapporto con gli amministrati15.
La documentazione contabile risulta, inoltre, strumento importante in relazione, da un lato, all’onere dell’appaltatore di avanzare eventuali ulteriori pretese rispetto al corrispettivo contrattualmente stabilito, entro rigorosi termini decadenziali e nella
15 A. Bargone, P. Stella Richter, Manuale del diritto dei lavori pubblici, op.cit.,
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stessa documentazione in questione, sia dall’altro lato, al diritto dell’appaltatore a ricevere il pagamento delle rate di acconto, rispetto al quale l’elaborazione dei documenti è presupposto indispensabile.
Una volta constatata la varietà degli interessi tutelati dalla corretta e tempestiva contabilizzazione dei lavori, e nello specifico il ruolo che assume in relazione ai diritti e agli oneri che fanno capo all’esecutore, bisogna capire quali tutele soccorrono l’esecutore per i casi di mancante, inadeguata o tardiva predisposizione della contabilità, e soprattutto in che termini si qualifica giuridicamente tale facere.
Sul punto la dottrina propone diverse ricostruzioni. Alcuni fanno della corretta tenuta della contabilità uno dei tanti profili di cui si compone il dovere di cooperazione che si attribuisce normalmente all’amministrazione come contrappeso rispetto al potere di ingerenza che la legge le riconosce nell’esecuzione del contratto16. Altri invece la riferiscono ad un autonomo obbligo fondato sui principi generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.17. Tra le
16 Sulla qualificazione della cooperazione quale semplice onere e non quale vero
e proprio obbligo si rimanda a A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 678 e ss.
17 Sul punto si rimanda a M. Mazzone e C. Loria, Manuale di diritto dei lavori
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due impostazioni pare preferibile la seconda, giacché ad interessarci è quel facere dell’amministrazione strumentale all’adempimento da parte della stessa dei suoi obblighi (il pagamento delle rate di acconto) nei tempi contrattualmente stabiliti, con la conseguenza che dall’inadempimento di tale obbligo ne discenderebbe la possibilità per l’esecutore di richiedere il risarcimento del danno provato; mentre che il dovere di cooperazione si concentra principalmente sulla prestazione dovuta dall’esecutore.
4. I documenti contabili. Il giornale dei lavori ed i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste
Una precisa analisi dei singoli documenti contabili risulta necessaria per poter analizzare e comprendere al meglio l’oggetto centrale del presente lavoro, e cioè le riserve dell’appaltatore, posto che il luogo deputato ad accoglierle è costituito proprio dalle scritture contabili.
Il decreto ministeriale n. 49/2018, nel disciplinare i vari documenti contabili, rimane, in linea generale, conforme con quanto prescritto dalle precedenti normative, e quindi con il regolamento di cui al d.P.R 207/2010, che a sua volta ricalca il regolamento di cui al d.P.R 554/1999. Sicuramente quella odierna è una disciplina più
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concisa rispetto alla precedente, che rimane, però, un riferimento fondamentale ai fini di una piena comprensione dei meccanismi sottesi alla tenuta della contabilità. Invero, la prolissità che contraddistingue il vecchio regolamento, sebbene sia stata rifuggita dal legislatore del nuovo testo normativo, risulta essere di beneficio per chi si approccia per la prima volta allo studio di tale materia.
Fatte queste premesse, i documenti amministrativi contabili per l’accertamento dei lavori e delle somministrazioni in appalto, secondo l’art. 14 del decreto ministeriale n. 49/2918, sono i seguenti: il giornale dei lavori, i libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste, le liste settimanali, il registro di contabilità, il sommario del registro di contabilità, gli stati di avanzamento dei lavori, i certificati per il pagamento delle rate di acconto, il conto finale e la relazione sul conto finale.
Il giornale dei lavori è il documento sul quale, alla fine di ogni giornata lavorativa, vengono annotate in modo riassuntivo e cronologicamente le vicende più rilevanti relative all’andamento tecnico ed economico dei lavori.
Le annotazioni hanno ad oggetto tre categorie di circostanze, ovvero: l’ordine, il modo e le attività con cui progrediscono le
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lavorazioni, soprattutto la specie ed il numero di operai impiegati giornalmente e l’attrezzatura tecnica impiegata dall’appaltatore (art. 14, 1° comma, lett.a), n.1, 2 e 3); le circostanze e gli avvenimenti che possono influire sui lavori, come le osservazioni metereologiche, idrometriche e sulla natura dei terreni (art. 14, 1°comma, lett. a), n. 5); i fatti incidenti sul rapporto contrattuale tra RUP e direttore dei lavori, in particolare gli ordini di servizio del RUP e del direttore dei lavori, le disposizioni di servizio, le relazioni dirette al RUP, i processi verbali di accertamento di fatti o di esperimento di prove, le contestazioni, le sospensioni e le riprese dei lavori, le varianti, le modifiche od aggiunte ai prezzi (art. 14, 1°comma, lett. a), n. 6, 7, 8, 9 e 10).
La redazione del giornale, spettante in linea generale al direttore dei lavori, viene nella prassi delegata ai direttori operativi o agli ispettori dei cantieri. Possibilità questa espressamente riconosciuta in termini generici e valevoli per la pluralità dei documenti contabili dal 1° comma dell’art 14, e per lo specifico caso del giornale dei lavori dal 4° comma del medesimo articolo. Nel caso in cui ciò avvenga, quest’ultima disposizione prevede che comunque il direttore dei lavori, in occasione di ogni visita, debba provvedere a verificare
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l’esattezza delle annotazioni sul giornale ed aggiungere le osservazioni, le prescrizioni e le avvertenze che ritiene opportune apponendo con la data la sua firma, di seguito all’ultima annotazione dell’assistente delegato.
Il giornale si caratterizza per essere un documento ad uso interno della pubblica amministrazione e questo spiega il perché esso venga formato senza contraddittorio con l’appaltatore.
Quanto all’efficacia probatoria del documento in esame, si ritiene applicabile l’art. 2707 c.c. sulle carte ed i registri domestici.; di conseguenza il giornale dei lavori sarebbe valido come eventuale prova solo nei confronti di chi lo ha redatto, essendo utile all’amministrazione più che altro per poter contare su dei dati precisi sull’andamento dei lavori, in base ai quali sollecitare ulteriori accertamenti18. A fronte di questi limitati effetti sul piano probatorio non viene comunque meno l’importanza di questo documento, soprattutto per i lavori di maggiore entità. Ad esempio può risultare essenziale per la pubblica amministrazione nella risoluzione dell’eventuale contenzioso con l’esecutore sul numero e la capacità
18 G. Trotta, La contabilità dei lavori, in R. Villata (a cura di), L’appalto di opere
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operativa dei mezzi ed attrezzature immobilizzati in cantiere nei periodi di sospensione dei lavori, elementi questi, che potrebbero costituire oggetto di una specifica riserva, e che vengono per l’appunto registrati nel giornale dei lavori; e ancora, può risultare di particolare importanza perché fotografa elementi meteorologici ed idrometrici che possono rilevare tanto in relazione ad eventuali danni di forza maggiore quanto alla discrepanza tra tempi esecutivi pronosticati ed andamento concreto dei lavori, con l’eventualità di dover prevedere un differimento del termine contrattuale di ultimazione dei lavori ai sensi dell’art. 107,5°comma del nuovo Codice e dell’art.10, 3° comma del decreto ministeriale n. 49/2018. Il libretto di misura delle lavorazioni e delle provviste consiste nel documento che accoglie quella che, come abbiamo già anticipato, tradizionalmente si considera essere la prima operazione di contabilità di esecuzione, ovvero il rilevamento progressivo delle lavorazioni compiute19. Il libretto rappresenta il fondamento della documentazione contabile successiva, proprio perché contiene le misurazioni e le classificazioni delle lavorazioni e delle provviste (art 14, 1°comma, lett. b del decreto ministeriale n. 49/2018), che
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dovrebbero essere registrate dal direttore dei lavori, o dagli assistenti delegati, nel contraddittorio con l’esecutore, o con il tecnico che lo rappresenta e che ha assistito alle rilevazioni, contemporaneamente alla loro effettuazione e sullo stesso posto ove si è svolto l’accertamento.
Bisogna specificare che per misurazione si intende l’accertamento della quantità di lavoro eseguito, mentre per classificazione l’attribuzione della quantità misurata alla corrispettiva categoria di lavorazione indicata in elenco prezzi, e la conseguente imputazione di tale quantità al rispettivo prezzo di elenco 20.
La responsabilità per la tenuta dei libretti è del direttore dei lavori, anche quando ne abbia delegato la compilazione agli assistenti, poiché opera ancora la previsione di cui all’art. 14,6° comma del decreto. Egli deve quindi sempre verificare l’esattezza del documento, eventualmente rettificarlo e firmarlo. Il libretto, in questo modo risulta firmato sia da chi lo ha materialmente compilato che dal direttore dei lavori.
20 A. Simonato, La contabilità di esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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L’art. 15, 3° comma, prevede, per il caso di utilizzo di programmi di contabilità computerizzata, i brogliacci di rilevamento, cioè i registri adibiti alle prime annotazioni delle misure in contraddittorio con l’esecutore, dai quali si ricavano i libretti trascrivendo i dati in bella copia. Anche i brogliacci devono essere firmati dal direttore dei lavori, dal personale eventualmente delegato a redigerli, e dall’esecutore o dal suo assistente che ha assistito alle rilevazioni.
Legata alle modalità e tempistiche di redazione dei libretti è la questione della determinazione del corrispettivo a corpo o a misura. Il legislatore, già con il precedente regolamento, ha ritenuto opportuno diversificare materialmente la contabilizzazione, prevedendo per le lavorazioni a corpo la tenuta di un libretto apposito.
La differenza tra lavorazioni a corpo ed a misura consiste nel fatto che in queste ultime il corrispettivo viene contabilizzato in ragione delle misurazioni reali delle quantità di lavorazioni effettivamente eseguite. L’ammontare effettivo del corrispettivo è, quindi, nei lavori a misura direttamente proporzionale alle quantità di lavori effettivamente impiegate per la realizzazione dell’opera.
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Poiché al momento dell’assunzione dell’impegno di spesa il prezzo dell’opera può essere soltanto presunto, e poiché il rischio delle quantità grava sul committente, il rilevamento delle lavorazioni effettuate è essenziale per l’equilibrio del sinallagma contrattuale. I dati vengono poi tradotti in termini economici nel registro di contabilità con l’applicazione dei prezzi contrattuali alle singole voci di lavorazione.
Le misurazioni e la redazione del libretto devono avvenire in presenza dell’esecutore proprio perché dette operazioni influenzano anche la determinazione del corrispettivo, oltre che le tempistiche dei pagamenti delle rate di acconto, come avviene nei lavori a corpo.
Negli appalti a forfait o a corpo, invece, l’offerta economica è formulata sulla base del progetto e delle specifiche tecniche specificate nel capitolato d’appalto, restando in capo all’offerente il rischio della determinazione dei fattori produttivi necessari per la realizzazione dell’opera. Poiché il prezzo complessivo è tendenzialmente fisso, le registrazioni sui libretti hanno ad oggetto le quote percentuali di avanzamento dei lavori relative a ciascuna delle voci disaggregate delle varie categorie di lavorazioni individuate nel contratto. Secondo l’art. 14, 1°comma lett. b) del decreto ministeriale
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n. 49/2018, nei lavori a corpo è necessario compilare il libretto delle misure solo in occasione di ogni stato di avanzamento dei lavori, rectius quando l’avanzamento dei lavori raggiunge l’aliquota pari all’importo fissato dal contratto per il sorgere del diritto al pagamento di una rata di acconto.
4.1. Le liste settimanali, il registro di contabilità ed il sommario del registro
Le liste settimanali, disciplinate dall’art. 14, 3° comma del decreto ministeriale n. 49/2018, sono quei documenti contabili in cui vengono riportate le giornate di operai, di noli, di mezzi d’opera e le provviste somministrate dall’esecutore. Quest’ultimo firma le liste settimanali. Tali documenti, che devono essere tanti quanti sono gli assistenti preposti alla sorveglianza dei lavori, devono specificare una serie di elementi quali: le lavorazioni eseguite; la qualifica e il numero di ore degli impiegati per ogni giorno della settimana; il tipo dei mezzi d’opera forniti ed il numero di ore per le quali questi sono stati impiegati; infine, nel caso in cui siano state fornite, l’elenco delle provviste documentate dalle relative fatture quietanzate.
Il decreto ministeriale n. 49/2018 prevede poi la possibilità, per il caso in cui le somministrazioni abbiano una particolare rilevanza,
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la possibilità di distinguere le liste in base alla specifica natura delle stesse.
Il registro di contabilità rappresenta l’atto contabile che permette la rappresentazione dinamica dell’andamento economico dei lavori21 . Si tratta del documento, tenuto dal direttore dei lavori o da un suo assistente a ciò delegato (ma sempre sotto la responsabilità del primo, il quale è in ogni caso chiamato a firmarlo ex art 14, 6° comma del decreto ministeriale n. 49/2018.), in cui viene concentrata e sintetizzata in ordine cronologico tutta la contabilizzazione dell’opera. Pertanto, è essenziale per la redazione degli ulteriori atti necessari alla liquidazione del credito dell’esecutore, in termini di corrispettivo, compensi o rimborsi a egli contrattualmente spettanti a qualsiasi titolo. Nel registro vengono, infatti, trascritte progressivamente le annotazioni dei libretti delle misure relative alle quantità di lavori eseguite con la relativa applicazione dei prezzi contrattuali, in modo tale da far emergere l’avanzamento dei lavori ed il relativo corrispettivo maturato dall’esecutore22 .
21 A. Bargone, P. Stella Richter, Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit.,
p. 475.
22 A. Simonato, La contabilità di esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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Il registro di contabilità è sottoposto all’esecutore in occasione di ogni stato di avanzamento dei lavori; tra i vari documenti contabili rappresenta la principale sede delle eventuali riserve ed osservazioni che l’esecutore voglia far iscrivere. Ciò che risulta dal registro, infatti, ovvero il credito maturato dall’esecutore al progredire dei lavori, diventa per lo stesso vincolante nella misura in cui il documento venga firmato senza riserve. Nello specifico, ciò che si verifica nel caso in cui, una volta sottoposto alla sua attenzione, l’appaltatore sottoscriva il registro senza riserve è il consolidamento nei suoi confronti dei dati contabili, con la conseguente decadenza dal diritto di poter successivamente fare valere, sia in sede amministrativa che in sede contenziosa, le pretese che a quei dati si riferiscano.
Il precedente regolamento di cui al d.P.R. 207/2010 stabiliva espressamente per il caso di tenuta informatica del registro di contabilità, che i relativi fogli dovessero essere stampati, numerati, firmati e raccolti in un unico registro. Invece, il vigente decreto ministeriale n. 49/2018, che ha sostituito il capo relativo alla contabilità del regolamento appena menzionato, sul punto non prevede nulla. Si ritiene, però, che la delicatezza e l’importanza di
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questo documento in relazione a tutto il sistema della contabilità di esecuzione imporrebbero di continuare a seguire la previgente prescrizione.
Il sommario del registro di contabilità, invece, è quel documento contabile, firmato dal solo direttore dei lavori, che si caratterizza per una finalità di per sé limitata, ovvero fornire al direttore dei lavori un quadro sintetico degli elementi essenziali, quali la quantità e l’importo complessivi, per la predisposizione del SAL23. Diventa però di particolare utilità nei casi in cui il registro di contabilità assuma dimensioni rilevanti, in conseguenza delle dimensioni dei lavori appaltati.
In virtù di quanto stabilito dall’art.14, 2° comma del decreto ministeriale n. 49/2018, il sommario indica, in occasione di ogni stato d’avanzamento, la quantità totale di ogni lavorazione eseguita e i relativi importi, in modo da consentire una verifica della rispondenza all’ammontare dell’avanzamento risultante dal registro di contabilità. Il registro di contabilità, come previsto alla lett.c) del comma 1° dello stesso art. 14, viene sottoposto all’appaltatore per essere firmato in
23 Per SAL s’intende lo stato di avanzamento dei lavori di cui al paragrafo
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occasione della maturazione di ogni stato di avanzamento. Quindi, mentre dal registro si ricava il consuntivo parziale ad ogni stato di avanzamento, (id est la quantità di ogni lavorazione ed il relativo importo effettuata nel periodo compreso tra un SAL ed il successivo), nel sommario si trova invece il consuntivo generale, cioè la quantità di tutte le lavorazioni eseguite dall’inizio dei lavori, nonché l’importo totale, maturato fino all’ultimo SAL rilevato ed emesso24 .
Probabilmente a confermare la limitata rilevanza del documento in questione, il legislatore, innovando rispetto a quanto precedentemente stabilito dai regolamenti di disciplina del sistema della contabilità dei lavori pubblici, nel decreto ministeriale n. 49/2018 ha rimesso la tenuta del sommario alla discrezionalità dell’amministrazione, che evidentemente ne valuterà l’opportunità in relazione alle caratteristiche del singolo lavoro.
4.2. Lo stato di avanzamento dei lavori ed i certificati per i pagamenti delle rate di acconto
Lo stato di avanzamento dei lavori, disciplinato dall’art. 14, 1° comma, lett. d) del decreto ministeriale n. 49/2018, è un altro
24 A. Simonato, La contabilità di esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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documento contabile dotato di una particolare rilevanza, in quanto rappresenta il necessario presupposto dell’emissione dei certificati di pagamento delle rate di acconto. Redatto dal direttore dei lavori, o dai suoi assistenti a ciò delegati, nei termini e modalità indicati nella documentazione di gara e nel contratto di appalto, lo stato di avanzamento dei lavori riassume tutte le lavorazioni e le somministrazioni eseguite dal principio dell’appalto sino al momento della sua compilazione. Proprio in funzione di atto preliminare al pagamento degli acconti, deve specificare l’ammontare dell’acconto da corrispondere sulla base della differenza, esplicitata sempre all’interno del documento, tra il corrispettivo maturato dall’appaltatore e gli acconti già corrisposti. Tutti questi dati vengono tratti dal registro di contabilità, ma il previgente art. 194, 2° comma del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 prevedeva anche la possibilità di utilizzare le quantità e gli importi progressivi per voce o, nel caso di lavori a corpo, per categoria, riepilogati nel sommario del registro.
Un’altra importante funzione svolta dal SAL è prevista dall’art. 103, 5° comma del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 50/2016, in base al quale il documento in questione rappresenta la
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condizione necessaria affinché operi il progressivo svincolo della garanzia fideiussoria da parte dell’istituto garante dell’esecutore. Tale svincolo opera in modo automatico, quindi senza necessità di nulla osta del committente, purché all’istituto venga consegnato dall’appaltatore il SAL, in originale o in copia autenticata, attestante l’avvenuta esecuzione.
L’obbligo per il direttore dei lavori di emettere il SAL sorge solo quando l’avanzamento dei lavori correttamente realizzati raggiunge l’importo contrattualmente stabilito per il pagamento di una rata di acconto. Una volta redatto, il direttore dei lavori deve immediatamente trasmettere il SAL al RUP, il quale a sua volta, verificata la regolarità contributiva dell’esecutore, emetta ed invii il certificato per pagamento di rate, da annotare nel registro di contabilità, alla stazione appaltante. Sarà quest’ultima ad emettere il mandato di pagamento.
A questo punto, per completezza, merita qualche inciso il certificato di pagamento. Questo documento, infatti, rappresenta il titolo per mezzo del quale si costituisce in capo all’esecutore il diritto al pagamento delle rate di acconto. La predisposizione del certificato rappresenta la fase del procedimento di spesa, mediante cui il credito
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dell’esecutore, come comprovato dagli altri atti e documenti contabili, diventa certo, liquido ed esigibile25 .
Le anticipazioni sul credito finale, però, sono possibili solo previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore, che secondo l’abrogato art. 6 del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010, si effettua mediante l’acquisizione d’ufficio del documento unico di regolarità contributiva (DURC).
Per quanto riguarda, invece, il termine entro cui il RUP deve provvedere all’emissione dei certificati, l’art. 113 bis, 1° comma prevede quello di trenta giorni a partire dall’adozione di ogni SAL, “salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore”.
4.3. Il conto finale e le relazioni sul conto finale
Il conto finale, infine, è quel documento contabile mediante il quale viene effettuata la liquidazione del credito complessivo dell’esecutore. Nello specifico, redatto dal direttore dei lavori, il conto finale attesta la conclusione dell’esecuzione, quindi lo stato dei
25 A. Simonato, La contabilità di esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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lavori al momento della loro ultimazione e definisce il costo totale dell’opera ed il residuo credito dell’appaltatore, fatti salvi però i risultati del collaudo. Come si comprende, un momento importante ai fini della redazione del conto finale è quello della certificazione dell’ultimazione dei lavori. Sul punto, dall’art. 12 del decreto ministeriale n. 49/2018, rubricato “funzioni e compiti al termine dei lavori” ricaviamo che l’appaltatore è tenuto a dare tempestivamente formale comunicazione della conclusione dei lavori al direttore dei lavori, il quale deve effettuare i necessari accertamenti in contraddittorio con l’esecutore. Compiute le verifiche il direttore dei lavori deve emettere il certificato di ultimazione dei lavori, trasmetterlo al RUP, e quest’ultimo ne rilascia una copia conforme all’esecutore. Tale certificato non viene ricompreso tra i documenti contabili; la giurisprudenza26 lo ha qualificato come scrittura privata, privo dell’efficacia degli atti pubblici e, per tanto, non assoggettabile a querela di falso.
Quanto alla data di ultimazione dei lavori parte della dottrina ritiene che sia quella formalmente comunicata dall’esecutore, mentre
26 Cass., 18 ottobre 1983, n. 6108, in Archivio giuridico delle opere pubbliche,
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altra parte sostiene che sia quella dell’emanazione del certificato. Si tratta di una questione non di scarsa rilevanza, posto che da essa dipende l’applicazione di penali o premi di accelerazione. Dalla data di ultimazione, inoltre, secondo quanto previsto dall’ancora vigente art. 216 del regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010, decorre il termine di trenta giorni per la nomina dei collaudatori, quello di sei mesi per l’emanazione del certificato di collaudo ex art.102, 3° comma del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 50/2016, o ex art. 102, 2° comma quello di tre mesi per il rilascio del certificato di regolare esecuzione, quello massimo di dodici mesi per lo svincolo dell’importo residuo della cauzione definitiva ex art. 103, 5° comma del Codice.
Allo scopo di non pregiudicare il rapporto tra amministrazione ed esecutore in un momento così delicato come quello prossimo alla chiusura del rapporto contrattuale a causa di possibili contrasti vertenti sulla reale data di completamento dell’esecuzione dell’opera, già con il regolamento di cui al d.P.R. n. 554/1999 ed oggi con l’art. 12, 1° comma del decreto ministeriale n. 49/2018 si è introdotta la previsione in base alla quale, mediante il certificato di ultimazione dei lavori può essere assegnato un termine perentorio non superiore
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a sessanta giorni per il completamento di quelle lavorazioni di piccola entità, che il direttore dei lavori valuti come del tutto marginali e non incidenti sull’uso e sulla funzionalità dell’opera, sempre che il bando ed i documenti contrattuali lo consentano. Il mancato rispetto di detto termine, proprio perché perentorio, viene sanzionato con la perdita di efficacia del certificato di ultimazione dei lavori e con la conseguente necessità di emetterne uno nuovo che attesti il completamento delle lavorazioni marginali. Mentre per il caso in cui alla data di scadenza fissata dal contratto i lavori non risultino ultimati, sempre il 1° comma dell’art. suindicato, stabilisce che il direttore dei lavori rediga un verbale di constatazione sullo stato dei lavori in contraddittorio con l’esecutore, anche ai fini dell’applicazione delle eventuali penali per ritardata esecuzione.
Ora, una volta redatto il certificato di ultimazione, magari dopo il verificarsi di tutte le vicende appena esaminate, ai sensi dell’art. 14, 1° comma lett. e) del decreto ministeriale n. 49/2018, sorge per il direttore dei lavori l’obbligo di predisporre il conto finale e di trasmetterlo al RUP insieme ad una relazione in cui descrive “le vicende alle quali l’esecuzione dei lavori è stata soggetta” ed a tutta una serie di documenti elencati al 5° comma del medesimo articolo.
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Il RUP (ricevuto il conto, la relazione del direttore dei lavori e i vari documenti allegati) deve sottoporre all’esecutore il conto finale affinché questi lo firmi. Si tratta di un momento delicato per l’esecutore, il quale, infatti, deve fare attenzione: a rispettare il termine massimo di trenta giorni di cui dispone per poter firmare il documento; a confermare tutte le riserve già iscritte negli altri documenti contabili, per le quali non siano intervenuti la transazione di cui all’art. 208 del Codice dei contratti pubblici o l’accordo bonario di cui all’art. 205 del medesimo atto legislativo; e infine a non iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori. Si tratta di un obbligo che si spiega tenendo in considerazione la natura del conto finale, ovvero quella di documento riassuntivo dell’intera esecuzione, in cui quindi vanno riassunte anche tutte le pretese economiche dell’esecutore ulteriori rispetto al corrispettivo contrattualmente stabilito.
Se entro quel termine di trenta giorni l’esecutore non firma il conto finale, o firmandolo non conferma le riserve già iscritte nel registro di contabilità, il conto finale si considera come da lui definitivamente accettato, quindi per l’importo ivi fissato.
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Dalla firma dell’esecutore del conto finale, o dallo spirare dei trenta giorni, il RUP, ex art 14, 1° comma lett. e) del decreto ministeriale n. 49/2018, ha a disposizione sessanta giorni per redigere una propria relazione finale riservata in cui esprime parere motivato sulla fondatezza delle domande dell’esecutore per le quali non si sia già avuta una risoluzione definitiva. Questa relazione unita al conto finale, alla relazione del DL e a tutta l’altra documentazione allegata deve essere trasmessa all’organo del collaudo. Infatti, come già sopra anticipato, la documentazione contabile diventa definitiva solo all’esito dell’approvazione del collaudo.
5. I documenti contabili come atti pubblici
Ai sensi dell’art. 13, 1°comma del decreto ministeriale n. 49/2018 i documenti contabili redatti dal direttore dei lavori sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge. I documenti in virtù dei quali maturano decadenze a carico dell’esecutore (riserve) e sorgono obblighi a carico della pubblica amministrazione sono da considerarsi formati da pubblico ufficiale e quindi, fino a querela di falso, prova legale sotto il profilo estrinseco27 . Questo vuol dire che i documenti
27 A. Simonato, La contabilità dell’esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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contabili, in quanto atti pubblici, costituiscono piena prova della provenienza dello stesso da pubblico ufficiale, delle dichiarazioni delle parti e di tutti gli altri fatti che si sono svolti innanzi al pubblico ufficiale o da lui compiuti (art. 2700 c.c.). Questa qualificazione è da ritenersi valida per tutti gli atti firmati dal direttore dei lavori, posto che sulla base dell’art. 14, 1°comma, lett e) del decreto ministeriale n. 49/2018 l’unico atto che dovrebbe essere necessariamente redatto dal direttore dei lavori è il conto finale, mentre gli altri possono essere redatti, purché vi sia stata apposita delega, anche dai direttori operativi o dagli ispettori di cantiere. In quest’ultimo caso comunque il direttore dei lavori assume la responsabilità dei documenti compilati dai soggetti delegati, posto che il 4° ed il 6° comma del medesimo art. 14 impongono al direttore dei lavori di verificarne l’esattezza, eventualmente di rettificarli ed infine di sottoscriverli.
La natura di atto pubblico dei documenti contabili si ripercuote anche sulla possibilità di integrazione di delitti, quali la falsità, ideologica o materiale, in atto pubblico ex artt. 476 e 479 c.p. A tal proposito è bene precisare che la Suprema corte, ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo nella fattispecie del falso ideologico, ha ritenuto sufficiente il dolo generico, e quindi la
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volontarietà e la consapevolezza della falsa attestazione, e non anche l’animus nocendi o l’animus decipiendi28. Ciò vuol dire che il delitto
verrebbe ad essere integrato non solo in mancanza della precisa intenzione di nuocere, ma anche quando la condotta venga posta in essere nella convinzione di non arrecare alcun pregiudizio. E ancora, la Corte di Cassazione ritiene che, se da un lato bisogna escludere la sussistenza del dolo generico per il semplice fatto che il documento contenga un’attestazione non veritiera, dall’altro lato si deve concludere per la sua sussistenza quando la falsa attestazione riguardi un accertamento in realtà mai effettuato29 .
Un discorso specifico va fatto sullo stato di avanzamento dei lavori e sulla qualificazione penale del falso ideologico che lo abbia ad oggetto, dal momento che vi è stata una discussione sulla possibilità di qualificare il documento contabile in questione come certificazione o come atto pubblico, e conseguentemente della possibilità di sussumere l’eventuale falsità ideologica avente ad oggetto il SAL sotto la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 480 c.p. o sotto quella di cui all’art. 479 c.p.
28 Cass. Pen., sez. V, 3 novembre 2010, n. 6182, in Cass. Pen., 2010.
29 A. Simonato, La contabilità dell’esecuzione e il pagamento del corrispettivo,
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Sulla differenza tra certificazione e atto pubblico la dottrina30 ha chiarito che va rintracciata in relazione al profilo del contenuto e dell’efficacia giuridica dei due documenti. Nel certificato, infatti, la funzione di documentazione si riferisce a dati già noti, rectius già acquisiti dalla pubblica amministrazione, il che lo rende un atto secondario. L’atto certificativo sarebbe, dunque, finalizzato ad attestare la verità o la scienza di quei fatti che non siano stati compiuti dal o in presenza del pubblico ufficiale. Per quanto riguarda il profilo dell’efficacia giuridica, invece, la differenza starebbe nel fatto che il certificato non è produttivo di autonomi effetti giuridici.
Ora, nello specifico caso dello stato di avanzamento dei lavori, in giurisprudenza è prevalso l’orientamento secondo cui esso ha natura di atto pubblico, poiché il direttore dei lavori, sottoscrivendolo, non attesta soltanto fatti avvenuti in sua presenza, ma anche il compimento di attività e la realizzazione di opere eseguite sotto il suo controllo diretto. A qualificare il SAL come certificazione non vale nemmeno, secondo la Suprema Corte, la constatazione che lo stesso trova il proprio presupposto in altri
30 E. Mezzetti M. Ronco, B. Romano, Codice penale commentato, Utet, 2012, p.
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documenti contabili. Esso, in verità, realizza una fattispecie nuova e complessa, rappresenta cioè una situazione giuridica produttiva di effetti nei confronti della pubblica amministrazione, che sono diversi da quelli scaturenti dai precedenti documenti contabili31. Non dimentichiamo, infatti che il SAL rappresenta il presupposto necessario affinché venga emesso il mandato di pagamento delle rate di acconto a favore dell’esecutore.
31 Cass. Pen., sez. V, 24 aprile 2009, n. 22418, in Cass. Pen., 6, 2010, p. 2280.
Nello stesso senso pure Cass. Pen., sez. V, 23 novembre 1999, n. 14731, in Cass. pen., 6, 2010, p.3008.
44 Capitolo II
L’APPOSIZIONE DELLE RISERVE
1. Nozione e funzione delle riserve dell’appaltatore
Per poter al meglio inquadrare la nozione delle riserve dell’appaltatore è bene cominciare con delle precisazioni terminologiche.
Quando si parla genericamente delle riserve, infatti, ci si riferisce sinteticamente a quelle “domande di carattere economico che l’appaltatore intende, a qualsiasi titolo, avanzare nei confronti dell’amministrazione committente per ottenere un compenso maggiore di quello contrattualmente convenuto”32. In realtà, però, la riserva non è la domanda, ma è solo lo strumento che si fornisce all’appaltatore per poter mantenere in vita le sue pretese, detto in altri termini per non decadere dal diritto di far valere tali pretese.
Il principio basilare che regge la materia delle richieste dell’appaltatore relative alla fase di esecuzione è che questi per far valere le pretese che, a qualsiasi titolo, si concretizzino in una richiesta di maggior compenso, indennizzi o rimborsi in aggiunta ai
32 A. Bargone, P. Stella Richter, Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit.,
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corrispettivi contrattualmente definiti, deve pregiudizialmente presentare la relativa domanda inscrivendola nei documenti contabili in dei termini, con delle forme e delle modalità prestabilite.
Come si è avuto modo di vedere nel precedente capitolo, negli appalti di lavori pubblici il corrispettivo viene determinato attraverso rilevamenti e registrazioni che la pubblica amministrazione effettua progressivamente e di pari passo con l’avanzare dell’esecuzione dell’opera. I risultati di tali rilevamenti vengono trascritti negli appositi documenti contabili, i quali devono essere sottoposti all’esecutore per la firma. La conseguenza che tradizionalmente l’ordinamento ha fatto seguire alla sottoscrizione da parte dell’appaltatore dei documenti contabili è che i fatti registrati si avranno da quel momento come accertati e, quindi, la decadenza dell’appaltatore dal diritto di far valere pretese che a quei fatti si riferiscono33. Se intende avanzare delle richieste, egli deve proporre le relative domande su quei documenti contabili contestualmente alla firma, a pena di decadenza. In poche parole la possibilità per l’appaltatore di avanzare pretese di natura economica relative alla
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fase esecutiva del contratto è sottoposta ad un onere, quello di tempestiva iscrizione della relativa domanda sui documenti contabili. Può però succedere che al momento della sottoscrizione del documento l’appaltatore non sia in grado di specificare e circoscrivere, soprattutto in relazione al quantum, le sue pretese. Ecco allora che l’ordinamento gli ha sempre riconosciuto la possibilità di firmare l’atto con riserva, imponendogli però un termine, in genere di quindici giorni, entro cui, a pena di decadenza, esplicitare la riserva formulando le proprie domande34.
Il più specifico significato dell’espressione “riserva dell’appaltatore”, dunque, è quello di: “dichiarazione con la quale una persona, compiendo un atto o un fatto, intende scongiurare la possibilità che ad essi si attribuisca il valore che altrimenti si darebbe loro”, escludendo “la possibilità che il fatto o l’atto venga considerato come produttivo di tutti gli effetti che di solito vi si riconnettono. Più particolarmente, essa è intesa ad impedire che il fatto o l’atto possa valere o interpretarsi come rinuncia ad un diritto o ad un interesse altrimenti tutelato”35.
34 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1267. 35 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1268
