4. L’accordo bonario nel nuovo Codice dei contratti pubblici:
4.1. L’iter procedimentale e la doverosità del suo avvio
Il procedimento di definizione bonaria delle riserve, quando deve essere instaurato in corso di esecuzione dei lavori, richiede, per poter essere attivato, una preventiva verifica da parte del RUP sull’ammissibilità e la fondatezza delle riserve. Al fine di rendere possibile tale verifica l’art. 205, 3° comma del nuovo Codice prescrive in capo al direttore dei lavori l’obbligo di informare immediatamente il RUP del fatto che l’esecutore ha iscritto riserve per un importo economico rientrante in quella fascia di valori individuata dal 1° comma del medesimo articolo, e di trasmettere, nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata. Di quest’ultimo adempimento la disposizione non specifica né il
117 P. Cosmai, Il nuovo accordo bonario secondo il codice degli appalti: iter e
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contenuto della relazione, né sul termine entro cui la stessa deve essere trasmessa al RUP. La prima questione è facilmente risolvibile tenendo in considerazione la finalità a cui è preordinata la relazione del direttore dei lavori, ovvero consentire al RUP il vaglio sull’ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve. Ciò significa che la relazione deve contenere quelle valutazioni sulle riserve, rientranti nella sua specifica competenza tecnica, che consentano al RUP di operare quel vaglio118.
Quanto al termine, invece, lo si può ricavare implicitamente considerando che il RUP, secondo l’art. 205, 5°comma, entro quindici giorni dalla comunicazione ricevuta dal direttore dei lavori deve dare avvio alla procedura richiedendo, qualora lo ritenga opportuno, alla Camera arbitrale la lista di cinque esperti tra i quali, poi, insieme all’esecutore scegliere quello a cui affidare la formulazione della proposta di accordo. Ciò significa che il direttore dei lavori ha a disposizione, dal momento in cui effettua la comunicazione, al massimo quindici giorni119 e che più tempo questi
118 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G.
Sala (a cura di), op. cit., p.1413
119 Come osserva G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V.
Domenichelli e G. Sala (a cura di), op. cit., p.1413, il direttore dei lavori, in verità, per la redigere la relazione riservata, non dovrebbe necessitare di molto
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impiegherà a trasmettere la relazione meno ne avrà il RUP per esaminarla e valutare l’opportunità o meno di richiedere l’intervento dell’esperto per la formulazione della proposta di accordo, giacché il termine di quindici giorni è unico per entrambi.
Poiché il nuovo Codice non prevede sanzioni per l’ipotesi in cui il direttore dei lavori sfori il termine implicito di quindici giorni per trasmette la relazione riservata, bisogna ritenere il termine in questione come meramente ordinatorio e non perentorio, quindi privo di effetti preclusivi o decadenziali, con un’evidente ricaduta sull’utilità della previsione120.
Ora, il RUP, una volta ricevuta sia la comunicazione che la relazione riservata da parte del direttore dei lavori, deve effettuare la valutazione sulla fondatezza e ammissibilità delle riserve. Tale valutazione, però, ai sensi dell’art. 205, 4° comma, è volta soltanto ad asseverare l’effettivo raggiungimento della soglia minima di cui al 1° comma dell’articolo. Il RUP deve, quindi, valutare, da un lato, la sussistenza del fumus boni iuris, quindi operare una sommaria
tempo, dal momento che, ogni qual volta l’esecutore iscriva riserve sul registro di contabilità è tenuto, ex art. 14, 1° comma, lett. c), ad esporre nel registro medesimo le sue motivate deduzioni.
120 P. Cosmai, Il nuovo accordo bonario secondo il codice degli appalti: iter e
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delibazione dei presupposti di fatto e di diritto a fondamento delle pretese economiche dell’appaltatore, e dall’altro lato, la loro ammissibilità, ovvero che siano stati rispettati i termini, le sedi e le modalità di esplicazione delle riserve121. Si tratta, però, di un esame sommario il cui esito potrebbe in ogni caso essere ribaltato al termine del procedimento. Il superamento del vaglio di inammissibilità e non manifesta infondatezza non preclude, infatti, che, con l’analisi necessariamente più approfondita che si effettuerà durante il procedimento, si giunga ad una pronuncia negativa non soltanto in ordine alla fondatezza, ma anche all’ammissibilità delle riserve122.
Una volta che le riserve siano state ritenute dal RUP non manifestamente infondate ed ammissibili, ha inizio il vero e proprio procedimento volto al raggiungimento dell’accordo bonario.
Bisogna, però, a questo punto, aprire una parentesi per ragionare su che cosa succeda all’esecutore che, iscritte riserve di importo rientranti nella frangia di valori tra il cinque ed il quindici per cento
121 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G.
Sala (a cura di), op. cit., p. 1415.
122 M. Baldi, artt. 239 e 240, Transazione e accordo bonario, in M. Baldi e R.
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dell’importo contrattuale, non veda attivarsi alcun tipo di procedimento.
Sul punto la dottrina si divide tra coloro123 che sostengono la possibilità dell’esecutore di rivolgersi direttamente al giudice ordinario o agli arbitri e coloro che, invece, ritengono che egli debba previamente adire il giudice amministrativo per far valere l’inerzia della stazione appaltante124. Quest’ultima opinione poggia sul dato normativo dei commi 6 e 6 bis dell’art. 205125, in base ai quali, in sostanza la condizione di procedibilità della domanda giudiziale o arbitrale viene meno con la reiezione della proposta di accordo bonario da parte del dirigente competente della stazione appaltante o in caso di inutile decorso del termine di quarantacinque giorni per la sua accettazione. Argomentando a contrario si dovrebbe dedurre che
123 A. Manzi, Commento all’art. 31 bis della l. n. 109 del 1994, in AA.VV.,
op.cit., p. 813; A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p.1304;G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V.
Domenichelli e G. Sala (a cura di), op. cit., p. 1410.
124 R. De Nictolis, R. Garofoli e N. Lipari, Commento all’art. 31 bis, in F.
Caringella (a cura di), op.cit, p. 972; P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, op. cit., p.1392.
125 In verità, il dato normativo posto a fondamento dell’opinione dottrinale in
questione sarebbe il comma 16 dell’art. 240 del previgente d. lgs n. 163/2006. In considerazione dell’analogia tra le previsioni del vecchio (art. 240, comma 16) e del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 205, comma 6 e 6 bis), si ritiene che l’argomentazione tratta dalla previgente disposizione codicistica possa essere ugualmente dedotta da quella attualmente in vigore.
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nel caso di mancata attivazione del procedimento la proposizione della domanda continui ad essere inibita.
La seconda opinione, per quanto minoritaria, pare preferibile essendo più coerente con l’inquadramento normativo e sistematico dell’istituto e con la sua ratio. Innanzitutto, il fatto che i termini che scandiscono il procedimento siano ordinatori, se da un lato comporta che il loro mancato rispetto non consumi il potere della pubblica amministrazione di compiere l’atto o l’attività ad esso soggetti, il quale potrà essere esercitato in un momento successivo, dall’altro lato non significa che tale possibilità dell’amministrazione di provvedere fuori termine agli adempimenti procedurali di sua competenza debba condizionare la procedibilità in sede giudiziale o arbitrale della domanda dell’esecutore126. In secondo luogo, il presupposto della prima opinione dottrinaria, ovvero la qualificazione della posizione dell’esecutore in termini di interesse legittimo all’avvio del procedimento, non pare del tutto corretta. Infatti, le posizioni di interesse legittimo sono individuabili in capo ai vari partecipanti alla fase di affidamento dei lavori, servizi o
126 G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V. Domenichelli e G.
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forniture; una volta conclusa la gara, effettuata l’aggiudicazione al vincitore e concluso il contratto con quest’ultimo, le posizioni giuridiche soggettive facenti capo al contraente privato devono essere qualificate come diritti soggettivi, poiché si riferiscono alla fase esecutiva di un contratto di diritto privato127. E ancora, se il procedimento di accordo bonario è volto alla preventiva definizione di liti involgenti diritti soggettivi dell’esecutore, sembra coerente che anche la controversia relativa alla sua attivazione sia, da una prospettiva funzionale, preordinata alla tutela di quegli stessi diritti, quindi, a rigore, dovrebbe considerarsi rientrante nella competenza della giurisdizione del giudice ordinario128, al pari delle prime.
A tutto ciò deve aggiungersi un’altra considerazione, ovvero che imporre all’appaltatore di adire il giudice amministrativo per costringere l’amministrazione ad attivare la procedura di accordo bonario, significherebbe, di fatto, sottoporre la domanda giudiziale o
127 A. Cianflone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p.
1272, i quali affermano, come si è visto nel cap. II, che le riserve mirano a tutelare diritti soggettivi poiché dirette alla pubblica amministrazione non come autorità, ma come contraente in un contratto di diritto privato.
128 Ad esempio, si è ritenuto carente di giurisdizione il TAR Lazio, sez. II, sent.
28 febbraio 2002, n.1553, in Foro amm., TAR 2002, p. 549, poiché la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è limitata alle controversie concernenti le procedure di affidamento di contratti pubblici, mentre
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arbitrale ad una duplice condizione di procedibilità; soluzione che comporta seri dubbi di costituzionalità129.
Quindi, per chiudere la parentesi, come all’esecutore si impone di preannunciare, mediante le riserve, le pretese ad un maggior corrispettivo non appena ne abbia contezza, allo stesso modo si deve ritenere che la stazione appaltante deve avviare la procedura in modo solerte non appena ne sussistano i presupposti. Il sacrificio del diritto dell’esecutore di agire immediatamente in giudizio è, infatti, funzionale alla tutela, innanzitutto, degli interessi pubblicistici facenti capo alla pubblica amministrazione, consentendogli di effettuare un preventivo esame della fondatezza delle pretese dell’esecutore.
È, dunque, un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 205 a suggerire che, in caso di inerzia della stazione appaltante, l’esecutore possa adire il giudice ordinario o gli arbitri, pur dovendo attendere che decorrano i termini entro cui la committente avrebbe dovuto provvedere130.
129 Su tale questione si rinvia alle sentenze della Corte Costituzionale citate
nella nota n. 7 del presente capitolo.
130 In tal senso v. Cass., Sez. I., sent. 7 marzo 2007, n. 5274. In questa
pronuncia come messo in evidenza da G. De Marzo, Giudizio arbitrale in materia di appalti, in Urbanistica e appalti, 2007, 9, p. 1108, “il tentativo di
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Ora, tornando al procedimento per giungere all’accordo bonario, si è detto che una volta che le riserve abbiano superato il vaglio di ammissibilità e non manifesta fondatezza di cui al comma 4 dell’art. 205, il successivo comma prevede che il RUP, trascorsi quindici giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori e acquisita la relazione riservata di quest’ultimo e dell’organo di collaudo131, ove costituito, può richiedere alla Camera arbitrale una lista di cinque esperti di particolare competenza nella materia oggetto del contratto. Tra questi, egli, per la stazione appaltante, ed il
accordo bonario previsto dall'art. 31- bis costituisce un procedimento che l'Amministrazione ha il dovere di attivare, al fine di accelerare la risoluzione delle controversie, rendendo improcedibili le domande arbitrali (o giudiziarie) ove l'accordo bonario si raggiunga o, comunque, per tutta la sua durata. Ma proprio in relazione alla finalità acceleratoria perseguita dal legislatore, il procedimento arbitrale è ostacolato solo in quanto sia rispettata la scansione temporale indicata dalla norma ed il lodo non può essere validamente emanato prima dello scadere dei relativi termini. Cosicché, configurandosi la procedura per l'accordo bonario come condizione temporanea d’improcedibilità della domanda (giudiziale o arbitrale), ove i termini ivi previsti scadano senza che l’Amministrazione abbia provveduto agli adempimenti di sua spettanza, anche se successivamente alla domanda di arbitrato ma prima della conclusione del procedimento arbitrale, la domanda diventa procedibile e ciò rende il lodo pienamente valido”.
131 Secondo G. Martini, Le Riserve, in R. Villata, M. Bartolissi, V.
Domenichelli e G. Sala (a cura di), op. cit., p. 1433, “il legislatore, con il riferimento all’organo del collaudo, ha inteso alludere, nel caso di avvio della procedura in corso d’opera, alla relazione riservata con cui tale organo, ove già costituito al momento di tale attivazione in virtù di un precedente collaudo effettato in corso d’opera, aveva espresso il proprio parere in ordine alle riserve sino a quel momento iscritte dall’affidatario, ovvero, quando l’accordo bonario sia tentato dopo l’ultimazione dei lavori, alle considerazioni che l’organo di collaudo è tenuto a formulare, (…), rispetto alle riserve apposte dall’esecutore sul certificato di collaudo”.
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soggetto che ha formulato le riserve scelgono di comune accordo l’esperto che avrà il compito di redigere la proposta motivata di accordo bonario. Nel caso in cui non si giunga all’intesa entro quindici giorni dalla trasmissione della lista, la scelta verrà effettuata direttamente dalla camera arbitrale. In entrambi i casi, l’esperto dovrà predisporre la piattaforma negoziale entro novanta giorni dalla nomina.
Nell’ipotesi in cui, invece, il RUP non intenda far ricorso al terzo esperto, sarà egli stesso a dover formulare la proposta di accordo bonario, ed il termine di novanta giorni decorrerà dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3° dell’art. 205.
A questo punto, secondo l’art. 205, comma 6, il terzo, ove sia stato nominato, ovvero il RUP, “verificano le riserve in contraddittorio con il soggetto che le ha formulate, effettuano eventuali ulteriori audizioni, istruiscono la questione anche con la raccolta di dati e informazioni e con l’acquisizione di eventuali altri pareri, e formulano, accertata e verificata la disponibilità di idonee risorse economiche, una proposta di accordo bonario, che viene trasmessa al
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dirigente competente della stazione appaltante e al soggetto che ha formulato le riserve”.
Una volta che la proposta viene formulata, dal terzo esperto o dal RUP, decorre il termine di quarantacinque giorni affinché venga accettato dalla stazione appaltante e dall’appaltatore. Nel caso in cui ciò avvenga, l’accordo viene concluso e viene redatto il verbale sottoscritto dalle parti, e a partire dal sessantesimo giorno dal momento dell’accettazione iniziano a decorrere gli interessi legali sulla somma che è stata riconosciuta all’esecutore.
L’art. 205, 6° comma attribuisce all’accordo così concluso natura transattiva; ciò comporta l’applicazione del successivo art. 208, ovvero l’accordo deve avere forma scritta ad substantiam, quindi a pena di nullità, e qualora l’importo delle concessioni o rinunce superi i centomila euro, o i duecentomila nel caso di lavori pubblici, l’accordo deve essere sottoposto al parere dell’Avvocatura dello stato, se coinvolge un’amministrazione centrale, o, trattandosi di amministrazione non centrale, a quello del legale interno all’amministrazione o del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso, ove questa non disponga di un suo legale.
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Nel caso in cui, invece, la proposta venga rifiutata dalle parti o siano inutilmente trascorsi i quarantacinque giorni per la sua accettazione, l’appaltatore potrà proporre la sua domanda davanti al giudice o agli arbitri.
5. Profili critici: l’introduzione implicita di una condizione di