Marco Bargagli1
ABSTRACT
La Corte di Cassazione ha sancito la rilevanza tributaria dei finanziamenti infruttiferi ai fini della disciplina prevista in tema di corretta determinazione dei prezzi di trasferimento infragruppo (c.d. normativa sul Transfer Price). Con il recente arresto giurisprudenziale, il giudice di legittimità cambia radicalmente orientamento tenuto conto che, sullo specifico argomento, sempre la Corte di Cassazione si era espressa in senso diametralmente opposto, ritenendo sostanzialmente inap- plicabile la disciplina in rassegna ai finanziamenti infragruppo a fronte dei quali non era previsto il pagamento di interessi. Ciò posto, nel presente intervento saranno illustrate le argomentazioni logico-giuridiche espresse da parte del supremo giudice tributario su un tema particolarmente complesso che, da sempre, crea notevoli incertezze interpretative in ambito tributario.
SOMMARIO
1. Premessa. – 2. Ambito normativo di riferimento. – 3. La normativa nazionale. – 4. Presup- posto soggettivo. – 5. Presupposto oggettivo. – 6. Transfer Price ed onere della prova. – 7. Il recente arresto giurisprudenziale. – 8. Considerazioni conclusive.
1. Premessa
Con la recente sentenza n. 7493 del 15 aprile 2016 la Corte di Cassazione ha previsto la rilevanza, ai fini della normativa sul Transfer Price, delle opera- zioni di finanziamento infruttifero poste in essere tra imprese appartenenti allo stesso gruppo.
Tale ultimo precedente giurisprudenziale si pone in netto contrasto con il diverso orientamento espresso dal supremo giudice tributario che, con la sen- tenza n. 15005 del 17 luglio 2015, aveva ritenuto sostanzialmente inapplicabi-
1Ispettore della Guardia di Finanza, in servizio presso la Sezione verifiche complesse del
Nucleo Polizia Tributaria di Torino. L’articolo è svolto a titolo personale e non coinvolge la posizione dell’Amministrazione di appartenenza.
le la disciplina sui prezzi di trasferimento infragruppo ai finanziamenti inter-
company che non generavano interessi passivi.
Le argomentazioni contenute nella citata sentenza n. 7493/2016 si fondano sul noto principio di libera concorrenza2 di cui all’art. 9 del modello OCSE,
dal quale discende la possibilità di valutare la congruità dei prezzi di trasferi- mento praticati nelle transazioni economiche poste in essere, potenzialmente produttive di componenti reddituali positivi (ricavi) o negativi (costi).
Tale valutazione, secondo l’interpretazione fornita dagli ermellini, può pre- scindere dalle singole pattuizioni contrattuali stabilite dai soggetti economici in- teressati, ivi compresa la concessione di un prestito a titolo gratuito, senza preve- dere quindi l’onere di versare gli interessi passivi sul capitale concesso a mutuo.
In definitiva, l’eventuale qualificazione di infruttuosità del finanziamento concordata dalle parti non esclude, di per sé, l’applicazione delle disposizioni tributarie di carattere antielusivo previste in tema di corretta determinazione dei prezzi di trasferimento infragruppo.
2. Ambito normativo di riferimento
In un contesto economico globalizzato le multinazionali, nel diversificare le loro strategie di investimento, costituiscono imprese appartenenti allo stesso gruppo nei vari mercati esteri, in territori UE ed EXTRA-UE.
Tuttavia, occorre considerare che qualora un’impresa residente in Italia scambi beni o servizi con altre imprese controllate e/o consociate estere, il va- lore della cessione infragruppo deve essere determinato in base a precise rego- le, con lo scopo di impedire il trasferimento di utili (rectius “travaso di utili”) dall’Italia all’estero, attuando politiche di pianificazione fiscale aggressiva creando, contestualmente, erosione di base imponibile, una distorsione del mercato e della libera concorrenza.
Nello specifico, i prezzi delle transazioni infragruppo non devono essere de- terminati sulla base di valutazioni soggettive riconducibili alle politiche com- merciali e industriali del singolo gruppo societario, bensì devono essere in linea con il valore normale di mercato della transazione economica, in base alle rego- le previste dalla disciplina sui prezzi di trasferimento o “Transfer Price”.
Da queste preliminari considerazioni si comprende bene come il Transfer
Price costituisca un argomento di centrale importanza strategica, commerciale 2In base al principio di libera concorrenza stabilito dalle guidelines dell’OCSE (c.d. Arm’s
lenght principle), il valore normale di mercato applicabile nelle transazioni infragruppo è quel-
e fiscale di grande interesse per tutti i gruppi multinazionali che, come noto, presenta notevoli profili di criticità nella sua concreta applicazione3.
La normativa sostanziale di riferimento in subiecta materia è prevista dall’art. 110, comma 7, d.P.R. n. 917/1986, dalla prassi interna e dalle linee Guida dell’OCSE sui prezzi di trasferimento per le imprese multinazionali e le amministrazioni fiscali4.
Tuttavia, non esistono regole certe che disciplinano le modalità di determina- zione dei prezzi di trasferimento intercompany: a titolo esemplificativo i metodi previsti dalla prassi Ocse non sono di facile applicazione, spesso mancano i sog- getti comparabili che operano in settori merceologici simili al modello di busi-
ness adottato dalla singola multinazionale residente in Italia, che sovente è carat-
terizzata da strategie commerciali proprie non assimilabili ad altri concorrenti. 3Per un approfondito esame del fenomeno si rinvia, ex multis, ai seguenti interventi (dal
più recente): M.BARGAGLI, Transfer Price, controllo societario e onere della prova nella re-
cente evoluzione giurisprudenziale, in Fiscalità e Commercio Internazionale, nn. 8-9, 2016; A.
CORRADI, Transfer Pricing interno: le possibili contestazioni dei prezzi nelle transazioni in- terne infragruppo, in Il fisco, n. 25, 2016, 1; A.FURLAN,I.MORETTI, Repatriation per accer- tamenti sul Transfer Pricing, in Fiscalità e Commercio Internazionale, n. 8, 2014, 19; A.VI- GNOLI,V.PERRONE, Transfer pricing tra comparables e ricostruzione della filiera del valore, in Dialoghi Tributari, n. 2, 2015, 239; G.ROLLE,V.STECCA, Transfer Pricing e finanziamenti
infragruppo: un rapporto difficile in cerca di guidelines, in Il fisco, n. 43, 2015, 1-4152; M.
BARGAGLI, La disciplina sui prezzi di trasferimento è applicabile anche ai fini IRAP, in Ammi- nistrazione & Finanza, n. 3, 2014, 13; P.VALENTE, Erosione della base imponibile e profit shifting: focus sugli aggiornamenti dell’Ocse, in Corriere tributario, n. 41, 2014, 3179; D.
AVOLIO,E.DE ANGELIS, Transfer Pricing e aggiustamenti prezzo in dogana: analisi compara-
ta e soluzioni, in Corriere tributario, n. 39, 2014, 3056; D.AVOLIO,E.DE ANGELIS, Transfer Pricing e valore in dogana: esperienze a confronto e possibili soluzioni, in Corriere tributario,
n. 35. 2014, 2723; A.VOZZA, Prospettive giurisprudenziali sulle rettifiche del Transfer Pricing fondate sui metodi reddituali, in Corriere tributario, n. 25, 2014, 1952.
4In base al principio di libera concorrenza enunciato dall’OCSE, quando imprese indipen-
denti pongono in essere tra di loro delle transazioni, le condizioni dei loro rapporti commerciali e finanziari (per esempio il prezzo dei beni trasferiti o dei servizi forniti e le condizioni di tale operazione) sono generalmente determinati dalle forze di mercato. Quando imprese associate effettuano transazioni, i loro rapporti commerciali e finanziari potrebbero non essere diretta- mente influenzati allo stesso modo da forze di mercato esterne, sebbene le imprese associate tendano spesso a riprodurre le dinamiche delle forze di mercato nelle loro transazioni. Le am- ministrazioni fiscali non dovrebbero presupporre sistematicamente che le imprese associate ab- biano cercato di effettuare manipolazioni degli utili. Potrebbe esistere un’autentica difficoltà nel determinare in maniera accurata un prezzo di mercato in assenza di forze di mercato o nel caso in cui si adotti una particolare strategia commerciale. È importante ricordare che la necessità di ef- fettuare rettifiche per conformarsi a transazioni di libera concorrenza sorge indipendentemente da qualsivoglia obbligo contrattuale in base al quale le parti si impegnano a pagare un determinato prezzo o indipendentemente da qualsiasi intenzione delle parti di ridurre le imposte.
Di conseguenza, le imprese si muovono in un contesto economico e com- merciale caratterizzato da profonda incertezza e da un ampio margine di di- screzionalità nella corretta determinazione dei prezzi di acquisto e di vendita di beni e servizi nelle transazioni infragruppo5.
3. La normativa nazionale
L’art. 110, comma 7, d.P.R. 917/1986, stabilisce che: «I componenti del
reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato che, direttamente o indirettamente, controllano l’impresa, ne sono con- trollate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei be- ni e servizi ricevuti … omissis ... se ne deriva aumento del reddito; (…)».
Il comma 2 del medesimo articolo prevede che: «(…) per la determinazio-
ne del valore normale dei beni e dei servizi e, con riferimento alla data in cui si considerano conseguiti o sostenuti, per la valutazione dei corrispettivi, pro- venti, spese ed oneri in natura o in valuta estera, si applicano, quando non è diversamente disposto, le disposizioni dell’articolo 9 (…)».
In merito, l’art. 9, comma 3, d.P.R. n. 917/1986 dispone che: «per valore
normale si intende il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni o servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquistati o prestati e in mancanza nel tempo e nel luogo più prossimi. Per la determinazione del valore normale si fa riferimento, in quan- to possibile, ai listini o alle tariffe del soggetto che ha fornito i beni o i servizi e, in mancanza, alle mercuriali e ai listini delle Camere di Commercio e alle tariffe professionali, tenendo conto degli sconti d’uso. Per i beni e i servizi soggetti a disciplina dei prezzi si fa riferimento ai provvedimenti in vigore».
4. Presupposto soggettivo
Come in precedenza evidenziato l’art. 110, comma 7, d.P.R. n. 917/1986
5Si ricorda che il Transfer Price, per stessa ammissione dell’OCSE, non è una scienza
esatta ma richiede un attento giudizio sia da parte dell’amministrazione fiscale sia da parte del contribuente: «OECD Transfer Pricing guidelines for multinational enterprises and tax admin-
istrations, July 2010 – chapter I: the arm’s length principle – it should also be recalled at this point that transfert pricing is not an exact science but does require the exercise of judgment on the part of both the tax administration and taxpayer».