Nel tentativo di procedere con ordine, trattiamo per primo il tema legato alla figura e alle funzioni del collegio sindacale. Quest’ultimo da tempo riveste una posizione di assoluta centralità nel complesso sistema dei controlli societari di tipo amministrativo e contabile. Occorre ricordare però, come accennato poco sopra, che la presenza di tale organo è
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ammissibile solo qualora la società in esame non adotti in concreto dei modelli di amministrazione e controllo distinti da quello c.d. “tradizionale”, il quale appunto individua nel c.d.a. l’organo di gestione e nel suddetto collegio quello dotato di poteri di controllo. Nel caso in cui, invece, si prediliga l’implementazione di un modello dualistico ovvero monistico, le medesime competenze saranno attribuite rispettivamente al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione98. Dal punto di vista dell’impianto
normativo applicabile in materia, urge compiere una distinzione tra due tipologie di società :
1) Le quotate, le quali sono disciplinate da quanto contenuto nel D. Legisl. n. 58 del 1998, meglio noto come “Legge Draghi”, agli artt. 148-154, in seguito modificati dalla legge n. 262 del 2005, dal D. Legisl. n. 27 del 2010 e dal D. Legisl. n. 39 del 2010;
2) Le non quotate nei mercati regolamentati, per le quali il funzionamento del collegio sindacale è disciplinato agli artt. 2397 cc e seguenti, sui quali poi è intervenuta la Legge di Stabilità n. 183 del 2011 e il successivo D.L. n. 5 del 2012 convertito nella Legge n. 35 del 201299.
Tra le due categorie ci concentreremo maggiormente sulla seconda, sia in quanto miglior espressione del tessuto economico produttivo del nostro Paese e come tale più densamente popolata, sia perché la disciplina indicata per le quotate assume il carattere della “specialità” rispetto al dettato codicistico che mantiene il valore di norma applicabile in via generale. Partendo dunque dalla regolamentazione di matrice codicistica, la prima norma da analizzare è l’art. 2397 cc, riferito alle caratteristiche strutturali dell’organo. Al comma 1 si riporta che “il collegio sindacale si compone di tre o di cinque membri effettivi, soci o non soci”. Occorre sottolineare che tale previsione non ha carattere dispositivo, bensì non è ammesso un numero di componenti diverso da quello ivi previsto. Il capoverso successivo aggiunge che “devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti”. Il comma 2 prosegue stabilendo che almeno un membro effettivo ed un supplente devono essere selezionati tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro, mentre i restanti, qualora non fossero iscritti nel suddetto, devono essere scelti tra i soggetti iscritti negli albi professionali individuati dal ministero della giustizia o tra i professori di ruolo in materie economiche o giuridiche. La già citata Legge di Stabilità per il 2012 ha compiuto un modifica sul comma 3 dello stesso articolo, stabilendo che “per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a un milione di euro, lo statuto può prevedere che l’organismo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell’apposito registro”. Tale disposizione costituiva senza dubbio una forte novità nel quadro normativo delle società di capitali, ammettendo per la prima volta un organo con compiti di vigilanza di a composizione monocratica. Tuttavia la sua permanenza
98 Come precisato in “Società per azioni”, Tomo III, “Dell’amministrazione e del controllo”, 2, “Del collegio
sindacale - Della revisione legale dei conti”, pubblicato in Commentario del codice civile, Scialoja, Branca, Galgano, a cura di G. De Nova
99 L’evoluzione storica della disciplina del collegio sindacale è tratta dalle lezioni di Tecnica Professionale Corso
Progredito a cura del Professor Bruno Munda, Dipartimento di Economia e Management, Università di Pisa, anno accademico 2018-2019
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in vigore si è limitata ad un periodo temporale fortemente ristretto : dal 1 Gennaio 2012 al 9 Febbraio 2012. In quella data è intervenuto infatti il D.L. n. 5 del 2012, che ha modificato il testo del comma 3 prevedendo che le funzioni del collegio sindacale possono essere assegnate ad un soggetto singolo, scelto tra i revisori legali iscritti nello specifico registro, qualora ricorrano due condizioni :
1) Lo statuto non prevede diversamente, altrimenti la volontà negoziale finirebbe per prevalere, derogando al principio legale;
2) Sono verificati i presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata, ai sensi dell’art. 2435 bis cc.
Se successivamente alla nomina i requisiti individuati venissero meno, l’assemblea dovrà provvedere a formare l’integrale collegio sindacale entro il termine di trenta giorni dall’approvazione del bilancio da cui risulta il superamento dei limiti per mantenere la forma abbreviata. Scaduto detto termine senza successo allora provvederà il tribunale su richiesta di qualsiasi interessato. Anche la suddetta disposizione però è caduta nel nulla, in quanto la Legge di conversione n. 35 del 2012 ha abrogato il terzo comma dell’art. 2397 cc, riconducendo la disciplina del collegio sindacale allo status quo anteriore alle modifiche legislative. Di conseguenza si è mantenuta l’impossibilità di prevedere, almeno in materia di società capitalistiche a base azionaria (s.p.a. e s.a.p.a.), la figura del sindaco unico. Ai sensi del successivo art. 2398 cc, il presidente del collegio sindacale viene nominato dall’assemblea dei soci. Rilevante, mantenendosi in tema di composizione del collegio, è la possibilità concessa ai sindaci di farsi assistere, sotto propria responsabilità e a proprie spese, da propri dipendenti e ausiliari, sempre che i medesimi non si trovino in condizioni di ineleggibilità, come previsto dall’art. 2403 bis cc comma 4. Stante il generale dovere di collaborazione intercorrente tra gli organi sociali, gli amministratori hanno il diritto di rifiutarsi di fornire informazioni riservate agli ausiliari dei sindaci. Sul punto si è espresso appositamente anche il parere tecnico del CNDCEC, che nella Norma 2.2 ammette il predetto diniego dei gestori sociali nei confronti dei citati ausiliari, salvo l’onere di motivare espressamente il proprio rifiuto. Inoltre non può costituire oggetto di delega la partecipazione alle riunioni dei sindaci, del c.d.a., del comitato esecutivo e dell’assemblea dei soci. Di conseguenza gli ausiliari possono essere presenti alle sole adunanze del collegio sindacale, affiancando i sindaci, salvo diverso avviso adottato dall’organo stesso. Le modalità di funzionamento del collegio sindacale sono contenute nell’art. 2404 cc. Al comma 1 si indica che la riunione dell’organo di vigilanza deve tenersi almeno ogni novanta giorni. Quest’ultima può svolgersi, se lo statuto lo prevede indicandone le modalità, anche tramite mezzi di telecomunicazione. Il comma 2 poi enuncia l’unico caso di decadenza automatica tipicamente previsto dal dettato codicistico, ovvero quello del sindaco che, in assenza di un giustificato motivo, non prende parte a due riunioni del collegio nello stesso esercizio sociale. Tutte le riunioni debbono essere trascritte all’interno dell’apposito libro disciplinato dall’art. 2421 cc comma 1 n. 5, redigendone un verbale che rechi la sottoscrizione degli intervenuti, come dispone il comma 3. In chiusura della norma il comma 4 evidenzia i quorum necessari sia a titolo costitutivo che deliberativo. In particolare il collegio sindacale è regolarmente convocato se sono presenti all’adunanza la maggioranza assoluta dei suoi
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membri, mentre le deliberazioni vengono adottate con la semplice maggioranza relativa. Inoltre il sindaco che si collochi in una posizione di disaccordo con la decisione, ha il pieno diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso. In passato sono sorti alcuni dubbi sulla portata e sul valore del termine sopra richiamato dei novanta giorni come periodicità minima per le riunioni. Ancora una volta è stato rilevante il parere formulato dal CNDCEC tramite la Norma n. 2.1 pubblicata nel 2012, con il quale, considerando che non è prevista alcuna forma di sanzione per la violazione dell’arco temporale indicato dall’art. 2404 cc, ciò dovrebbe far concludere per la natura meramente ordinatoria del medesimo, nonostante si ritenga opportuno rispettarlo in linea di massima. Lo stesso testo aggiunge poi che spetta al presidente provvedere alla tempestiva convocazione dei vari sindaci, al fine di consentirne la partecipazione, a meno che non siano definite con congruo anticipo le date delle adunanze, stilando una sorta di calendario delle attività del collegio. Peraltro le specifiche modalità di convocazione, salvo quanto disposto dallo statuto, possono essere stabilite direttamente dai sindaci nella prima riunione dell’organo successiva alla nomina. Anche se il soggetto normalmente deputato a indire le adunanze è il presidente, si ritiene ragionevolmente che il diritto di convocazione debba spettare a qualsiasi membro del collegio. L’ipotesi di un utilizzo dei mezzi di telecomunicazione è totalmente in linea con quanto ammesso anche in relazione alle riunioni degli altri organi sociali, come l’assemblea e il c.d.a. Il libro delle adunanze del collegio sindacale, tenuto a cura dello stesso, può essere conservato presso la sede sociale ovvero presso lo studio professionale del presidente. Il sopra citato diritto del sindaco in disaccordo di farlo annotare per iscritto nel verbale è significativo in quanto idoneo, per colui che abbia diligentemente adempiuto ai suoi obblighi nei confronti della società, per esonerarlo da eventuali responsabilità che possono incombere sul collegio sindacale100. Tornando per un attimo ai requisiti richiesti per assumere l’incarico già indicati all’art. 2397 cc, vi si aggiunge che per espressa previsione di legge è ammissibile che nelle società che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato al collegio sindacale sia affidata anche la revisione legale dei conti. In tal caso, ai sensi dell’art. 2409 bis comma 2 cc, i membri dell’organo devono interamente assumere la carica di revisori legali iscritti nello specifico registro. Proseguendo nella disciplina codicistica troviamo l’art. 2400 cc. Al comma 1 si dispone che i primi sindaci debbano essere nominati dall’atto costitutivo, mentre quelli successivi da parte dell’assemblea ordinaria. Essi restano in carica per tre esercizi, periodo che costituisce la durata del singolo mandato, scadendo alla data prevista per la convocazione dell’assemblea ai fini dell’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio. Tuttavia si aggiunge che la loro cessazione dalla carica ha effetto solo successivamente alla ricostituzione dell’organo medesimo, una volta effettuate le nuove nomine. Tale formulazione qualifica l’istituto della c.d. “prorogatio”, in precedenza già richiamato. Il comma 2 ammette che la revoca dei sindaci sia attivabile solo qualora ricorra una giusta causa. La deliberazione che la dispone deve essere approvata con decreto da parte del tribunale, dopo aver sentito l’interessato. Al successivo comma 3 si fa menzione invece della necessità da parte degli amministratori di curare l’iscrizione presso il Registro delle Imprese nel termine di trenta giorni dell’atto di nomina dei sindaci, da cui risultino le proprie
100 Per approfondire le modalità procedurali di convocazione e adunanza si veda A. Bertolotti, “I controlli nella
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generalità e il domicilio, oltre alle eventuali variazioni successive, fino alla cessazione dell’incarico. Inoltre, ai fini di consentire una pronta attività di verifica , una volta nominati i sindaci e prima di procedere all’accettazione dell’incarico, sono resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo che gli stessi ricoprono presso altre società. In tema di compensi, l’art. 2402 cc sancisce che la retribuzione annuale dei sindaci, se non viene fissata dallo statuto, deve essere determinata dall’assemblea all’atto della nomina per l’intera durata della carica. Adesso occorre però compiere un passo indietro, giungendo a trattare uno degli elementi centrali delle norme che regolano l’attività del collegio sindacale. Ci stiamo riferendo al dettato dell’art. 2399 cc, riferito alle “cause di ineleggibilità e decadenza”. Queste assumono un forte rilievo affinché il sindaco possa esercitare le proprie funzioni di controllo in una posizione di indipendenza, obiettività ed imparzialità. Al comma 1 si dispone che non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall’ufficio :
a) Coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382 cc, che tratta una simile materia dal punto di vista degli amministratori;
b) Il coniuge, nonché i parenti e affini entro il quarto grado degli amministratori della società e di quelli delle controllate, controllanti e altre società sottoposte a comune controllo;
c) Tutti coloro che sono legati alla società, alla controllante, alle controllate oppure a quelle poste sotto comune controllo da rapporti di lavoro ovvero da rapporti continuativi di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, oltre che da altri rapporti di natura patrimoniale idonei a comprometterne l’indipendenza.
Le citate fattispecie, se si verificano in corso di mandato, producono la decadenza automatica del sindaco che le qualifica, mentre se si manifestano prima ancora dell’assunzione dell’incarico, in via originaria, la connessa delibera assembleare va incontro a invalidità ex lege. Il comma 2 aggiunge che la cancellazione o sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale, come anche la perdita dei requisiti di cui all’art. 2397 cc ultimo comma, sono anch’essi causa legittima di decadenza del sindaco. Il richiamo ivi eseguito al contenuto dell’art. 2382 cc viene utilizzato come presidio dell’idoneità fisico- morale dei membri del collegio sindacale. La norma, applicandosi in via analogica, vieta la nomina a sindaco ovvero la decadenza se già nominato di colui che sia interdetto, inabilitato, fallito o che abbia ricevuto una condanna ad una pena che comporti l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici, oltre all’incapacità di esercitare uffici direttivi. Altra ipotesi che integra le precedenti è l’assunzione della carica di amministratore della società, ovvero di società controllate, controllanti o soggette a controllo comune, carica questa che determina un elemento di incompatibilità con il ruolo di sindaco. Per di più non si devono avere rapporti di parentela o affinità con i gestori della società o delle correlate. Condizioni queste, che sono interamente volte a garantire indipendenza e obiettività dell’organo di controllo101.
101 Per approfondire il tema delle nomine, eventuali incompatibilità e compensi dei sindaci, si consultino i
“Principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate”, Sezione 1, Norme 1.3; 1.4; 1.5 , pag. 7-19, pubblicate dal CNDCEC, Settembre 2015
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Tornando per un attimo al comma 2 dell’art. 2399 cc, questo richiama la cancellazione o sospensione dal registro dei revisori legali, elemento di per sé idoneo a far decadere il sindaco che subisce il provvedimento. Quest’ultimo, viene disciplinato dal D.M. n. 144 del 20 Giugno 2012, contenente il regolamento riferito all’iscrizione e cancellazione dal suddetto registro. Approfondiremo il tema nel prosieguo del capitolo, impattando in modo diretto sui revisori legali. Sempre sulla disciplina del collegio sindacale, troviamo poi l’art. 2401 cc relativo alla sostituzione. Al comma 1 si evidenzia che in caso di morte, rinunzia o decadenza del sindaco, pur nel rispetto dell’art. 2397 cc secondo comma, subentrano i supplenti per ordine di età. Questi ultimi restano in carica fino alla prossima assemblea, che provvederà alle nomine dei nuovi effettivi e supplenti necessari per consentire la piena ricomposizione dell’organo. I subentranti comunque scadono unitamente ai superstiti rimasti in carica. Al comma 2 viene trattata la sostituzione del presidente, ruolo che viene attribuito, almeno fino alla prossima assemblea, al sindaco più anziano. Il comma 3 completa la disposizione stabilendo che qualora non si riesca a riformare la totalità del collegio con i supplenti, allora occorre convocare l’assemblea per procedere con le nomine. Un primo forte punto di contatto con la figura dei revisori legali, oltre all’attribuzione di competenze e funzioni, si colloca nel requisito dell’indipendenza che, secondo un’opinione condivisa pressoché a livello unanime, deve essere verificata anche per i sindaci, nonostante la mancanza di una disciplina esplicita sul piano formale in materia, contrariamente a quanto avviene per gli incaricati delle attività di revisione legale dei conti102. Va da sé che in buona parte dei casi sarà necessario fare riferimento alle disposizioni tracciate per questi ultimi. Venendo poi all’essenza della definizione, l’indipendenza può essere considerata il principale mezzo di cui i soggetti preposti alle attività di controllo possono avvalersi per dimostrare alla collettività di essere in grado di svolgere le proprie funzioni in accordo con i principi generalmente riconosciuti, anche con riferimento all’obiettività e integrità. Per completezza però, occorre chiarire che esistono diverse accezioni di significato dello stesso termine. Ciò in quanto per prima cosa l’indipendenza si manifesta come uno stato mentale, quindi un requisito etico soggettivo, il quale non può essere agevolmente messo alla prova o assoggettato a verifica esterna. Una rilevante fonte che si è espressa nel tentativo di realizzare una formalizzazione del concetto è data dalla Raccomandazione della Commissione Europea del 16 Maggio 2002. Da questa si evince che il parametro fondamentale ai fini della valutazione dell’indipendenza è quello di valutare se “un terzo ragionevole ed informato, che conosca tutti i fatti e le circostanze rilevanti attinenti ad uno specifico incarico di revisione, giungerebbe alla conclusione che il revisore esercita in modo obiettivo ed imparziale la sua capacità di giudizio su tutte le questioni sottoposte alla sua attenzione”. Di conseguenza, un controllore che possa dirsi indipendente deve approcciarsi all’incarico con imparzialità, in modo obiettivo, oltre che con onestà intellettuale, ovvero in modo integro. Il tutto si traduce nell’assenza di qualsiasi forma di interesse, diretto o indiretto, con la società conferente l’incarico, i soci, gli amministratori e la direzione generale. Generalmente gli studi condotti dalle scienze economico-aziendali sono concordi nell’individuare due aspetti distinti che l’indipendenza deve soddisfare : quella a carattere “mentale”, nonché quella di tipo “formale”. La prima, come già sottolineato, assume una
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rilevanza personale e interiore per il soggetto incaricato del controllo, il quale deve adottare un approccio professionale che consideri soltanto gli elementi rilevanti, escludendo ogni fattore proveniente dall’esterno. La seconda invece si mostra espressione di una condizione oggettiva, chiaramente verificabile, che richiede di non essere associati a circostante tali da consentire al terzo di dubitare circa l’obiettività applicata nello svolgimento dei propri compiti. Mettendo a sistema le due facce della definizione, che devono essere presenti congiuntamente, si può ben comprendere l’inammissibilità di tutte quelle ipotesi in cui sia presente soltanto un’indipendenza mentale che però non venga obiettivamente e correttamente percepita all’esterno, in quanto discutibile sul piano formale. La Norma 1.4 del CNDCEC chiarisce che i predetti requisiti devono essere soddisfatti per tutta la durata dell’incarico e aggiunge, ai fini di consentire un presidio costante al suo mantenimento, la necessità che il sindaco sottoponga a verifiche periodiche il rischio di compromissione dell’indipendenza legato a specifiche attività, relazioni ed altre circostanze successive alla sua nomina. Giungendo poi nel vivo della disciplina codicistica relativa al collegio sindacale, troviamo l’art. 2403 cc, dedicato all’enunciazione dei doveri dell’organo di vigilanza. Questi sono riportati al comma 1, secondo il quale i sindaci vigilano :
a) Sull’osservanza della legge e dello statuto;
b) Sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;
c) Sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società e sul loro concreto funzionamento.
Il comma 2, a completamento del quadro, aggiunge che gli stessi possono esercitare anche il controllo contabile nei casi dell’art. 2409 bis cc ultimo comma, secondo il quale lo statuto delle società non tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere l’assegnazione della revisione legale al collegio sindacale. In quel caso tutti i suoi membri dovranno essere iscritti negli appositi registri professionali. Tuttavia è opportuno ricordare che quest’ultima fattispecie costituisce una deroga convenzionale rispetto alla struttura delle attività di controllo prevista per principio legale nelle società a base capitalistica, secondo cui i compiti attinenti al concetto di sorveglianza e supervisione sulla gestione spetta al collegio sindacale, mentre tutte le attribuzioni che riguardano il controllo contabile vengono assegnate ai revisori legali, siano essi persone fisiche o società di revisione. Prima di scendere nel dettaglio ad esaminare i singoli doveri posti in capo ai sindaci, si preferisce introdurre la disciplina che il Codice Civile riferisce ai medesimi in ambito di società a responsabilità limitata, le cui norme, tranne per le casistiche legate alla nomina dell’organo di vigilanza,