4.2. L’Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità
5.2.3 I Modelli organizzazione e gestione anticorruzione
Come già anticipato551, l’ente è gravato dall’obbligo di adottare un efficace Modello di organizzazione e gestione attraverso un’attenta operazione di auto-normazione. Il Modello di organizzazione e gestione si compone di due parti: una generale e l’altra speciale. Nella prima parte sarà compito dell’organo gestorio fornire tutte le informazioni utili per tracciare l’identità dell’ente: l’organizzazione aziendale, il modello di governance adottato, la storia dell’ente, la descrizione del sistema di procure e deleghe per permettere di tracciare i poteri delegati e i soggetti investiti di poteri di vigilanza e controllo, il codice etico che riassume la filosofia dell’ente552, le regole sui flussi informativi dell’OdV e il sistema disciplinare553. La seconda parte è incentrata sul rischio reato: ogni area produttiva è censita in modo tale da mappare le possibili fonti del rischio reato in relazione ai controlli già esistenti per poter assicurare un livello accettabile di rischio.
Nella parte speciale del MOG si considerano i vari reati presupposto in relazione alle aree dove potrebbero verificarsi: è fondamentale strutturare il modello di organizzazione e gestione a seconda delle caratteristiche dell’ente; solo una precisa e attenta opera di mappatura può assicurare
pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.». L’art. 6.1 Decisione quadro 2003/567/GAI prevede un catalogo di sanzioni non tassativo: a) l'esclusione dal godimento di un vantaggio o aiuto pubblico; b) il divieto temporaneo o permanente di esercitare un'attività commerciale; c) l'assoggettamento a sorveglianza giudiziaria o d) provvedimenti giudiziari di liquidazione.
551 V. supra.
552 C. PIERGALLINI, Paradigmatica dell’autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura
del “Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/2001, in Csm, Incontro di studio sul tema: “Le
tipologie di colpa penale tra teoria e prassi”, Roma, 28-30 marzo 2011, p. 11-194.
553 M. IPPOLITO, Corruzione tra privati: aggiornamento dei modelli organizzativi, tra
attività sensibili e protocolli di controllo specifici, in La responsabilità amministrativa delle
183
l’efficacia del modello con la conseguente esenzione dalla responsabilità amministrativa da reato. L’ente sarà chiamato ad attuare il Modello attraverso protocolli aventi la funzione di standardizzare i comportamenti decisionali ed operativi e di ridurre al minimo la possibilità di elusione. Il D. lgs. 231/01 fa gravare sull’ente ulteriori adempimenti: il Modello di gestione ed organizzazione e i relativi protocolli, dovranno essere costantemente aggiornati impegnando considerevoli risorse dell’ente.
L’inserimento della Corruzione tra privati tra i reati presupposto, ha imposto alle imprese di adeguare i modelli di organizzazione e gestione (MOG) per prevenire la commissione di reati da parte dei membri dell’ente. Il modello organizzativo è creato a cascata: le imprese adottano il MOG in base alle linee guida elaborate dalle associazioni rappresentative degli enti, sottoposte a valutazione d’idoneità da parte dei ministeri competenti -art. 6, III comma D. Lgs 231/2001-; le indicazioni generali vengono integrate dai codici di comportamento o etici già adottati dall’ente che divengono la parte costitutiva dei modelli di organizzazione e controllo nell’ottica di costituire un ambiente lavorativo improntato alla legalità e quanto più aderente alla specifica realtà aziendale554. Tuttavia, vi è differenza tra i codici di comportamento e i modelli d’organizzazione: i primi si muovono in una prospettiva più statica, prevedendo tipi di comportamento generico, mentre i MOG sono diretti a formulare regole concrete e dettagliate
«idonee ad impedire o comunque ostacolare le prassi
distorsive…sintomatiche della realizzazione di fatti corruttivi»555.
L’Organo di Vigilanza (OdV) assume un ruolo nevralgico per il buon funzionamento del Modello anticorruzione: l’organo di indirizzo dell’azienda ha la responsabilità dell’adozione e attuazione del modello; in un primo momento l’OdV deve interfacciarsi con l’organo gestorio per formulare le regole che confluiranno nel MOG e successivamente con la struttura organizzativa aziendale per vigilare sul buon funzionamento del modello.
554 R. BARTOLI, I piani e modelli organizzativi anticorruzione nei settori pubblico e privato,
in Dir. Pen. e Processo, p. 1507.
184
Poiché è altamente probabile che la condotta corruttiva possa provenire dall’organo d’indirizzo può essere il centro , l’organo di vigilanza assume la veste di potere interno autonomo e terzo che possa arginare le pratiche corruttive. Tuttavia, la disciplina del D. Lgs. 231/01 che concerne l’Organismo di vigilanza è lacunosa: è prevista nel solo art. 6 ed afferma che solamente l’autonomia dell’organo e il compito di vigilanza ed aggiornamento sul funzionamento dei modelli di organizzazione e gestione.
La norma non fornisce indicazioni sulle modalità di applicazione del precetto che pertanto dovranno essere rintracciate nelle linee guida delle associazioni di categoria e nell’elaborazione giurisprudenziale556. Per gli enti di piccole dimensioni l’art. 6, IV comma prevede la possibilità che i compiti di vigilanza possano essere attribuiti all’organo dirigente annullando in tal modo l’indipendenza e l’autonomia dell’Organo di Vigilanza.,
La redazione di un efficace modello anticorruzione deve distinguere i due momenti che caratterizzano l’iter corruttivo: la creazione dell’utilità e la conclusione del pactum sceleris con la materiale dazione rintracciando. La mappatura delle attività a rischio reato deve necessariamente comprende il c.d. ciclo attivo557 che rappresenta il momento di maggior rischio reato. Deve
essere prevista una distinzione dei ruoli con una stratificazione di poteri autorizzativi: nella gestione del processo di acquisizione di nuova clientela, nella gestione della clientela acquisita, nel processo di partecipazione a gare indette da soggetti privati e nella selezione dei fornitori558. Infatti, la responsabilità nella definizione del prezzo, le condizioni e i tempi di pagamento, la responsabilità nella scontistica, la presentazione di un’offerta di gara, sono tutte aree che rappresentano momenti critici per la configurazione di un accordo corruttivo. La necessità di applicare una rigida
segregation of duties nel processo di vendita evita di incentrare nelle mani di
557 Il ciclo attivo è l'insieme delle operazioni che una azienda intrattiene verso i suoi clienti e
che determina dei guadagni finanziari per l'azienda. Il ciclo attivo determina le operazioni aziendali che permettono all'azienda di vendere i suoi prodotti e servizi e gestire tutte le fasi della vendita.
185
un solo soggetto ampi poteri decisori ed impedisce che rapporti di fidelizzazioni ad personam possano portare a prassi e comportamenti illeciti: attraverso una parcellizzazione del processo qualunque anomalia può essere facilmente rilevata559.
La realizzazione delle regole generali e la tracciabilità delle operazioni devono essere oggetto di comunicazione all’OdV così che possa vigilare su scostamenti o deroghe. L’aggiramento degli obblighi d’informazione verso l’Organo di Vigilanza può rappresentare un’elusione fraudolenta del Modello di organizzazione e gestione, con la conseguente esclusione della responsabilità dell’ente560. Oltre a quanto specificato, i protocolli del ciclo passivo dovranno prevedere la pianificazione di attività di
benchmarking per raffrontare i valori economici delle operazioni dell’ente
con quelli del mercato, criteri generali per la determinazione di un prezzo massimo di offerta561.
La vigilanza e il monitoraggio del rischio reato deve coinvolgere anche il c.d. ciclo passivo poiché è in questa fase che si verifica la creazione della provvista oltre alla verificazione fatti di corruzione finalizzati al risparmio di costi562. Le aree tipicamente a rischio sono: la selezione e gestione del personale, la gestione della liquidità e contabilità, la gestione del marketing attraverso l’utilizzo di omaggistica. Per evitare la formazione della provvista il Modello di organizzazione deve prevedere la stratificazione dei poteri di spesa, di selezione del fornitore e una frammentazione del processo di acquisto con protocolli specifici sull’acquisto di beni e servizi e di tracciabilità delle operazioni finanziarie. L’OdV dovrà essere al centro dei flussi d’informazione per tutte le operazioni sui termini e condizioni del pagamento in deroga delle regole generali. La mappatura del rischio reato del
559 P. DE ANGELIS, A. JANNONE, D.L Anticorruzione. op. cit.. 76.
560 Sent. 21 marzo 2012 n°1824 (dep. 18 giugno 2012), Sez. Pen. II Corte d’Appello di
Milano, www.penalecontemporaneo.it.
561 M. Ippolito, La corruzione privata…op.cit. p. 37.
562 Si pensi alle occasioni di corruzione di soggetti indipendenti incaricati delle certificazioni
periodiche (gestione ambientale ISO 14001:2004, gestione della salute e sicurezza sul lavoro (OHSAS 18001:2007).
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ciclo passivo non deve arrestarsi alla sola previsione delle possibili attività prodromiche della corruzione ma deve prevedere ed evitare anche la commissione di reati satellite funzionali alla realizzazione o all’occultamento della provvista: false comunicazioni sociali (art. 2621-2622 c.c.), Impedito
controllo (art. 2625 c.c.), ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.) e i reati tributari.
Più complessa è la mappatura dei comportamenti che possono costituire l’utilità differente dal denaro. La latitudine lessicale del termine rischia di allargare lo spettro delle condotte a rischio reato563, con il pericolo
di impedire i comportamenti di prassi nelle relazioni aziendali. Utile per tracciare le attività sensibili è il ricorso alla disciplina del rischio reato per i delitti contro la P.A osservando la gestione delle spese di rappresentanza, la
gestione della c.d. omaggistica, delle liberalità e delle sponsorizzazioni. In
tal senso le spese di rappresentanza dovranno essere limitate e dovranno essere comunicate all’OdV; dovrà essere prevista un’elencazione esaustiva di ciò che è lecito; dovranno essere vietate le liberalità che non rientrano in programmi dell’ente di social responsability. I protocolli del ciclo passivo dovranno prevedere l’individuazione di criteri generali per la determinazione di un prezzo massimo d’acquisto, ricorrendo al raffronto di almeno tre preventivi, attività di benchmarking, la tempestiva trasmissione all’OdV di acquisti sotto il valore di mercato o che non rispecchiano gli standard dell’ente e per operazioni di incasso fuori dai parametri di pagamento minimi/massimi.
563 Alcuni esempi: il dirigente dell’azienda di cui sono bloccate le assunzioni chiede ad un
fornitore fidelizzato di assumere temporaneamente un valido elemento per aggirare il blocco canalizzando la remunerazione nel contratto di fornitura; l’azienda ospita in una beauty farm dirigenti di un potenziale cliente. Gli esempi sono tratti da P. DE ANGELIS, A. JANNONE,
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