4.2. L’Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità
5.2.2 La Corruzione tra privati come reato presupposto
L’inserimento della Corruzione tra privati (art. 2635 c.c.) tra i reati societari presupposto (art. 25-ter D. Lgs. 231/2001) avviene a distanza di dieci anni dalla comparsa nell’ordinamento della fattispecie di «Infedeltà a
seguito di dazione o promessa di utilità». Solamente nel 2012 il legislatore
attua l’art. 5 Decisione quadro 2003/568/GAI538 ed inserisce l’art. 2635 c.c. all’interno del catalogo dell’art. 25-ter, fissando l’indice edittale della sanzione pecuniaria da un minimo di duecento quote ad un massimo di quattrocento.
L’art. 25-ter, lett. s-bis)539 prevede come reato presupposto solamente
l’ipotesi di corruzione attiva prevista al III comma dell’art. 2635 c.c. Qualora i soggetti coinvolti nella vicenda corruttiva siano riconducibili a due enti privati distinti, potrà essere sanzionato solamente l’ente a cui appartiene il corruttore540. La scelta del legislatore di escludere le ipotesi di corruzione passiva (comma I e II art. 2635 c.c.) è giustificata dalla richiesta della verificazione del nocumento per l’integrazione del fatto tipico. Questo pare
536 L’art. 13, II comma rinvia all’art. 12, I comma, lett. a) e b) escludendo in tal modo
l’applicazione delle sanzioni interdittive per i casi di particolare tenuità del fatto.
537S. GENNAI, A. TRAVERSI, La responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi
dipendenti da reato. Commento al D. lgs. 8 giugno 2001, n° 231, Giuffrè, Milano, 2001, p. 100-103.
538 L’art. 5 recita al I comma: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché
le persone giuridiche possano essere dichiarate responsabili degli illeciti di cui agli articoli 2 e 3 commessi a loro beneficio da qualsiasi persona, che agisca individualmente o in quanto parte di un organo della persona giuridica, la quale occupi una posizione dirigente in seno alla persona giuridica.»
539 Art. 25-ter lett. s-bis: «per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo
comma dell'articolo 2635 del Codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote».
540 V. GENNARO, C. CALZONE, La corruzione tra privati, in La responsabilità
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in contradizione rispetto ai criteri d’imputazione dell’interesse o vantaggio (art. 5 D. Lgs 231/2001): l’ente potrebbe non aver conseguito un vantaggio dalla commissione del reato di Corruzione tra privati e contestualmente aver subito un nocumento. La punizione della corruzione passiva ex D. Lgs 231/2001 realizzerebbe una doppia punizione: la società e tutti gli intranei non solo verrebbero offesi o danneggiati dal comportamento corruttivo ma risulterebbero danneggiati ulteriormente dall’applicazione della sanzione amministrativa prevista dal D.lgs.231/2001.541
In realtà, non è un’ipotesi peregrina ipotizzare l’inclusione della corruzione attiva nel novero dei reati presupposto. Le ragioni sono sottese alla
ratio dei compliance programs e dei modelli di organizzazione e gestione (MOG)542 idonei alla prevenzione dei reati»: questi strumenti costituiscono
l’aspetto preventivo-protezionistico per preservare la società dal rischio reato. Si riconosce un interesse generale alla prevenzione dei reati societari commessi nell’interesse dell’ente da parte dei soci, creditori e di tutti gli altri
stakeholders; essi hanno il medesimo interesse all’efficacia dei MOG e ad
evitare la commissione di reati in danno dell’ente543. Qualora si verificasse un caso di corruzione passiva significherebbe che le tutele adottate dall’ente non sono idonee, facendo emergere un’evidente lacuna organizzativa. L’inclusione della corruzione passiva costituisce un incentivo all’adozione di efficaci Modelli anticorruzione.
La scelta dell’esclusione della corruzione passiva può essere giustificata dalla struttura della fattispecie di Corruzione privata secondo il modello patrimonialistico. Attraverso l’eliminazione del nocumento quale elemento del fatto tipico e la strutturazione dell’art. 2635 c.c. secondo il modello lealistico544, viene meno l’ostacolo all’estensione ai casi di corruzione passiva della responsabilità dell’ente. Il mancato aggiornamento
541 Passim V. MILITELLO, Corruzione tra privati…op.cit., in AA.VV. La corruzione
privata p.359-360.
542 V. infra.
543 L.FOFFANI, La «Corruzione fra privati» …op.cit., in AA.VV. La corruzione…op.cit.
p.392ss.
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dell’art. 25-ter lett. s-bis), dopo la novella del 2017 che ha interessato l’art. 2635 c.c., è priva di qualsiasi logica politico criminale. Lo si evince facendo riferimento alle operazioni di vendita infragruppo dove potrebbe verificarsi la corruzione dell’amministratore della società capogruppo da parte dell’amministratore della società controllata. L’operazione sarebbe finalizzata all’acquisto a prezzi maggiorati da parte della controllante di beni o servizi della controllata al fine di conseguire gli obbiettivi di fatturato al corruttore e l’acquisto a prezzi maggiorati da parte della capogruppo si tradurrebbe in un beneficio complessivo per il gruppo nelle forme di un vantaggio fiscale riscontrabile attraverso il bilancio consolidato545.
Prima della novella del 2015, l’art. 25-ter546 D. lgs 231/01 non si limitava alla previsione del catalogo delle sanzioni alla società per i reati societari, bensì stabiliva criteri d’imputazione speciali rispetto all’art. 5. Al I comma vi era un’elencazione tassativa dei soggetti che potevano impegnare la responsabilità dell’ente: amministratori, liquidatori, direttore generali e persone sottoposte alla loro vigilanza. La soggettività ristretta dell’art. 25-ter D. lgs 231/01 ben si raccordava con la previsione III comma art. 2635 c.c. - «chi dà o promette denaro o altra utilità» - in quanto ipotesi di reato a soggettività allargata.
Tuttavia, il mancato richiamo ai sindaci e ai direttori preposti alla
redazione dei documenti contabili da parte dell’art. 25-ter D. Lgs 231/01
escludeva la responsabilità diretta della società per le ipotesi di corruzione realizzate da queste due figure. Più in generale, subordinare la responsabilità dell’ente a un novero di figure così ristretto consente una facile elusione poiché è sufficiente la realizzazione della condotta corruttiva da parte di un
545 P. DE ANGELIS, A. JANNONE, D.L anticorruzione. La corruzione tra privati e la
tentazione del “panpenalismo”. Cosa cambia nel modello, in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2012, p.75.
546 Il I comma dell’art. 25-ter prima del 2015 recitava: «In relazione ai reati in materia
societaria previsti dal Codice civile, se commessi nell'interesse della società, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica, si applicano le seguenti sanzioni pecuniarie».
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soggetto non presente nell’elenco dell’art. 25-ter per evitare la sanzione. Il legislatore è intervenuto nel 2015, eliminando i criteri d’imputazione speciali: ora anche per i reati societari operano i criteri generali dell’interesse o
vantaggio dell’ente stabiliti dall’ art. 5, I comma, lett. a) e b) D. Lgs 231/01547. Tuttavia, anche in seguito alla novella del 2015, pare esclusa la responsabilità dell’ente per reati presupposto commessi dai sindaci poiché è pacifico che il «controllo» menzionato nell’art. 5, I comma, lett. a) è da intendersi in maniera a-tecnica, assumendo un significato di «dominio» riconducibile alla funzione gestoria548.
Pur non potendo impegnare di per sé la responsabilità dell’ente, i sindaci potrebbero agire in concorso con gli amministratori ed agevolare la commissione di reati presupposto. Per questo motivo, è opportuno che il Modello Organizzativo operi un’attenta prevenzione in rapporto ai reati che possano includere la partecipazione del sindaco anche in modo eventuale.549 Nella versione del 2012, la cornice edittale della pena pecuniaria di cui all’art. 25-ter lett. s-bis) D. Lgs. 231/01 era fissata in un minimo di duecento quote fino ad un massimo di quattrocento, escludendo l’applicazione di pene accessorie.
Mediante l’art. 6, I comma, D. Lgs. n° 38/2017, il legislatore novella la lett. s-bis) dell’art. 25-ter prevedendo un nuovo indice edittale per la sanzione pecuniaria: quattrocento quote nel minimo e fino a seicento nel massimo, con la previsione dell’applicabilità delle sanzioni interdittive di cui all’art. 9, II comma D. Lgs 231/2001550, con un complessivo inasprimento
547 L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da
persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a
548 A. ROSSI, Corruzione tra privati…op.cit. p. 312.
549A. SCAFIDI, S. ANNOVAZZI, Il ruolo del collegio sindacale nell'ambito dei modelli
organizzativi ex d.lgs. 231-2001 e i suoi rapporti con l'organismo di vigilanza e controllo - II parte – in https://www.rivista231.it/Pagine/Stampa.asp?Id=533.
550 Art. 9, II comma D. Lgs. 231/2001: «le sanzioni interdittive sono: a) l'interdizione
dall'esercizio dell'attività; b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; c) il divieto di contrattare con la
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della risposta sanzionatoria. È ora incluso l’art. 2635-bis c.c., I comma punito con la sanzione pecuniaria da duecento quote nel minimo e quattrocento nel massimo.