La legge delega 12 agosto 2016 n°170

Mediante la Legge n° 170/2016 - «Delega al Governo per il

recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2015»444 - il legislatore delegante incarica il Governo di attuare mediante decreto legislativo la Decisione Quadro 2003/5687GAI, entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge delega. La volontà di procedere mediante la Legge di delegazione europea

2015 preclude fin da subito all’Esecutivo la possibilità di provvedere alla

traslazione della fattispecie dell’art. 2635 c.c. nel Codice penale: una scelta in tal senso consentirebbe di strutturare una norma di ampio respiro estendendo l’ambito di applicazione oltre la dimensione societaria includendo quelle figure che ora non trovano riferimento nell’art. 2635 c.c.445 _{La legge di} delegazione europea del 2015 a sua volta richiama la Legge 24 dicembre 2012 n°234, mai attuata, che prevede l’attuazione della Decisione quadro 2003/568/GAI all’interno dell’art. 2635 c.c.

Il compito attribuito all’Esecutivo è ampio: si prevede l’ampliamento della portata applicativa della fattispecie anche ad enti privati diversi dalle società; la condotta è tipizzata attraverso la descrizione puntuale dei

444 _{Il testo integrale della Legge delega è consultabile in www.normattiva.it}

445 _{Si fa riferimento all’arbitro, al mandatario, al lavoratore autonomo o ai liberi professionisti}

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comportamenti di corruzione attiva e passiva emulando la tecnica normativa europea446.

L’art. 19, I comma lett. a) descrive così la condotta attiva: «prevedere,

tenendo conto delle disposizioni incriminatrici già presenti, che sia punito chiunque promette, offre o da', per se' o per altri, anche per interposta persona, denaro o altra utilità non dovuti a un soggetto che svolge funzioni dirigenziali o di controllo o che comunque presta attività lavorativa con l'esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati, affinché' esso compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio».

Il medesimo comma, alla lett. b,) prevede la seguente condotta passiva: «sia altresì punito chiunque, nell'esercizio di funzioni dirigenziali o

di controllo, ovvero nello svolgimento di un’attività lavorativa con l'esercizio di funzioni direttive, presso società o enti privati, sollecita o riceve, per se' o per altri, anche per interposta persona, denaro o altra utilità non dovuti, ovvero ne accetta la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio».

Si percepisce la volontà di uniformarsi alle indicazioni europee: assumono rilevanza l’offerta e la sollecitazione dell’utilità illecita ed è espressamente punita l’intermediazione. Novità rilevanti sono l’assenza del nocumento come momento consumativo del reato e la mancanza di indicazioni sulla procedibilità a querela che pertanto deve ritenersi d’ufficio.

Tuttavia, le novità devono essere attuate «tenendo conto delle

disposizioni incriminatrici già vigenti»: una clausola ambigua che si presta a

differenti letture con risultati opposti. Se si dovesse considerare il riferimento alle «disposizioni incriminatrici già vigenti» diverse dalla Corruzione tra

privati - l’Infedeltà patrimoniale- la nuova fattispecie dell’art. 2635 c.c. si

uniformerà alla volontà europea accogliendo tutte le novità: dalla perseguibilità d’ufficio all’eliminazione del nocumento. Diversamente, se l’inciso dovesse essere letto in riferimento alla Corruzione privata, il silenzio

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del legislatore delegante sul nocumento e il regime di procedibilità comporterebbe la loro presenza nella fattispecie riformata.

In dottrina447 si auspica l’accoglimento della prima interpretazione, in tal modo si eviterebbe l’innesto delle novità nella struttura della vecchia fattispecie. Arretrare la tutela con la punizione del pactum sceleris finalizzato alla commissione di atti in violazione degli obblighi posizionali, rende incompatibile il mantenimento del nocumento alla società poiché si creerebbe una fattispecie di pericolo astratto a protezione del patrimonio sociale448 e il nocumento diverrebbe una clausola obiettiva di punibilità449. Una volta eliminato il nocumento, mantenere la procedibilità a querela risulterebbe incoerente rispetto alla nuova forma di reato di pericolo.

Opinabile è la scelta di cui alla lett. d) della Legge delega n° 170/2016 di ridurre il minimo edittale a sei mesi rispetto all’anno di reclusione previsto dalla fattispecie introdotta nel 2012. Sul piano sanzionatorio, la «Corruzione

tra privati» viene equiparata all’ «Infedeltà patrimoniale»: una scelta

incongrua rispetto alla legge c.d. Severino che aveva innalzato la cornice edittale riconoscendo la maggiore portata offensiva dei fatti di corruzione. La lett. e) Legge delega n°170/2016 inasprisce la sanzione pecuniaria per gli enti, prevedendo la possibilità di innalzare il massimo edittale fino a seicento quote con la comminatoria di sanzioni amministrative interdittive, ex art. 9 D. Lgs 231/2001450-.

L’art. 19 lett. c) della Legge delega n°170/2016 prevede l’introduzione della nuova fattispecie di Istigazione alla corruzione tra

privati451

L’impianto generale della riforma pare in linea con le indicazioni sovranazionali: eliminazione del nocumento, l’incriminazione delle condotte

447 _{R. BARTOLI, Corruzione privata: verso una riforma di stampo europeo?, in Dir. pen.}

proc., 2017, p.5ss.

448 _{Per la disfunzionalità di questa ipotesi si vedano i rilievi già espressi circa il modello}

patrimonialistico, v. supra Cap. 3, par.2.

449 _{R. BARTOLI, Corruzione privata… op. cit. p. 8.} 450 _{V. infra cap. 5}

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di sollecitazione ed offerta e la nuova pena accessoria dell’interdizione temporanea dall’esercizio dell’attività nei confronti di chi eserciti funzioni direttive o di controllo presso l’ente.

Permangono le resistenze circa l’allargamento del novero dei soggetti intranei ancora limitato alle sole figure apicali che esercitato un’attività di direzione o controllo o comunque dotati di poteri direttivi. Contrariamente la Decisione Quadro 2003/568/GAI amplia la fattispecie a chiunque e con qualsiasi qualifica lavori nell’ente assicurando una piena protezione del bene giuridico della concorrenza.

La Legge delega n°170/2016 è stata valutata positivamente dal GRECO durante la riunione plenaria del 28 novembre-2 dicembre 2016. Nella relazione di valutazione sull’Italia al par. 25, l’art. 19 L. n°170/2016 viene considerato come premessa per il definitivo superamento delle lacune della disciplina previgente mediante una piena trasfusione degli artt. 7 e 8 della Convenzione. Tuttavia, la valutazione positiva non corrisponde alle reali intenzioni del legislatore delegante bensì è il risultato di una serie di equivoci, tra i quali il silenzio sulla procedibilità a querela e il requisito della distorsione della concorrenza452. Questi elementi saranno riproposti dal legislatore delegato facendo diventare il nuovo art. 2635 c.c. l’ennesima occasione mancata.