Rimedio amministrativo

Più voci in dottrina hanno proposto di reprimere la corruzione privata attraverso l’utilizzo di strumenti extra penali. Tra questi vi è il ricorso all’illecito amministrativo ma è evidente che costituisca una scelta pare impraticabile, innanzitutto, in chiave general preventiva. L’utilizzo della sola sanzione pecuniaria comporterebbe un’operazione di bagatellizzazione della fattispecie. La sanzione pecuniaria non comporta una maggiore effettività, ma anzi monetizza la condotta, nel senso che si verrebbe a creare l’effetto costo- beneficio connesso al rischio da illecito, con la conseguenza di rendere

80 _{V. amplius cap. 4.}

81 _{G.M. FLICK, Dall’andante con moto all’adagio ma non troppo e viceversa. Variazioni sul}

tema del diritto penale dell’economia. In Banca borsa, tit. cred., fasc.4, 2011, p. 225.

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accettabile correre il rischio di essere scoperti ogniqualvolta il risultato prodotto dalla corruzione sia maggiore dell’importo della sanzione amministrativa83.

Anche l’utilizzo delle sanzioni interdittive, per cercare di recuperare gli elementi tipici del diritto penale -general prevenzione, stigma sociale, rieducazione- non pare una soluzione convincente. Per quanto siano maggiormente incisive sulla libertà del soggetto rispetto alla sanzione pecuniaria, sarebbero comunque in frizione con i principi costituzionali che informano la pena. Anzi, depenalizzare il reato, facendolo divenire un illecito amministrativo sanzionato con misura interdittiva, attribuirebbe all’intera operazione la patente di truffa delle etichette, poiché al substrato formalmente amministrativo si celerebbe, in realtà, una sanzione penale84_.

Vi sarebbero ulteriori difficoltà di natura procedurale per l’accertamento degli illeciti: le autorità amministrative non possono esperire mezzi di ricerca della prova efficaci, come perquisizioni, intercettazioni telefoniche o ambientali. Questi mezzi di ricerca della prova, per la loro invasività nella libertà dell’indagato, devono essere disposti ed eseguiti dall’autorità giudiziaria, nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali. Risulta impensabile, salvo fortissime frizioni costituzionali, attribuire tali poteri alle autorità amministrative indipendenti quali AGCM (Agenzia Garante della Concorrenza e del Mercato) o CONSOB per le società quotate. Ne consegue che la previsione della corruzione privata come illecito amministrativo elide già ex ante la possibilità di una efficace persecuzione dei fatti85. è proprio quest’ultimo punto che costituisce la critica maggiore alla strutturazione di un illecito amministrativo di corruzione privata. Il ricorso alla depenalizzazione può essere utilizzato per reati a struttura semplice. Per

83 _{C.E. PALIERO, La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla}

criminalità economica, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1993, p. 1033.

84 _{G.M. FLICK, Fisiologia e patologia…op.cit., in Riv. soc. 2011 p.49; A. BERNARDI, La}

depenalizzazione e le sue diverse forme, in A. BERNARDI-I. ZODA, Depenalizzazione. Profili teorici e pratici, Padova, CEDAM, 2008, p. 23.

85 _{A. BERNARDI, Sui rapporti tra diritto penale e soft law, in AA.VV Studi in onore di M.}

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gli illeciti complessi, come quello in esame, è invece auspicabile un rafforzamento dello strumentario d’indagine, invece che un suo depotenziamento.

Per alcuni, la depenalizzazione della corruzione privata risulterebbe auspicabile per fornire maggior coerenza al sistema sanzionatorio che protegge il bene giuridico della concorrenza. La presenza nel sistema degli illeciti amministrativi di «Intesa restrittiva della concorrenza» e di «Abuso di

posizione dominante»86 sembrerebbe rendere distonica la scelta di incriminare la corruzione privata. Queste due vicende sono direttamente e concretamente capaci di incidere sulla struttura del mercato, posseggono infatti una carica disvaloriale maggiore rispetto alla mera possibilità lesiva dei comportamenti di corruzione privata.

Il rapporto tra la fattispecie di corruzione privata e i due illeciti amministrativi è una progressione criminosa, dove la corruzione privata è, in potenza, ciò che l’intesa restrittiva e l’abuso di posizione sono in atto. E’’

86_{L’art.2 l.n.287/1990 recita: «1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche}

concordati tra imprese nonché' le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cosi da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi»

L’art.3 prevede che «1. E' vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione

dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre e' vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi».

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incoerente utilizzare la tutela penale per un momento antecedente rispetto agli altri due, che pur possiedono maggior concretezza, ma sono illeciti amministrativi.87. L’inconsistenza del rilievo è evidente: gli eventi esaminati nella legislazione antitrust sono maggiormente percepibili ed individuabili rispetto alle ipotesi di corruzione privata, che contrariamente, sono di ardua individuazione. In conclusione, si può escludere la praticabilità della sola via amministrativa.