4.2. L’Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità
4.3.0 Premesse
Gli insistiti richiami sovranazionali e l’insipienza del legislatore italiano nell’attuazione della Convenzione ONU del 31 ottobre 2003 -c.d. Convenzione di Mérida- e della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999412, avevano reso ineludibile l’intervento di riforma413. Su queste premesse viene varata la l. 6 novembre 2012 n° 190- c.d. Legge Anticorruzione Severino- il cui art. 1 comma 76 modifica l’art. 2635 c.c. all’interno del più ampio intervento di riforma dei reati contro la Pubblica Amministrazione414.
Il primo intervento riguarda il nomen iuris: nell’intento di uniformarsi alle indicazioni sovranazionali viene abbandonata la vecchia rubrica «Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità» a favore della più significativa «Corruzione tra privati». La portata storica dell’intervento è perlopiù simbolica, poiché «la riforma appare il frutto di un compromesso
tra la tenace volontà di introdurre una fattispecie di corruzione privata conforme alle richieste europee e le altrettanto forti resistenze del mondo
412 Entrambe le Convenzioni sono state ratificate tardivamente dal legislatore italiano e mai
attuate. La ratifica della Convenzione c.d. di Mérida è avvenuta mediante la L. 3 agosto 2009 n° 116; la Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa è stata ratificata solo nel 2012 con la Legge 28 giugno n°110.
413G. ANDREAZZA- L. PISTORELLI, Una prima lettura della l. 6 novembre 2012 n° 190
(Disposizioni per la prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) Relazione a cura dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, in Dir pen. cont. www.penalecontemporaneo.it, p. 1. Per le esigenze di riforma
sottese alla Legge anticorruzione c.d. Severino, dal nome del Ministro guardasigilli Severino, v. E. DOLCINI, La Legge 190/2012: contesto, linee di intervento, spunti critici, in www.penalecontemporaneo.it.
414 Per una rapida e complessiva ricognizione delle novità approntate v. A MELCHIONDA,
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imprenditoriale, timorose delle incognite che una tale fattispecie può comportare»415.
La struttura complessiva della fattispecie rimane invariata: il fatto tipico è ancora caratterizzato dalla presenza del nocumento che rappresenta l’evento del reato. L’ambito applicativo continua ad essere ristretto alle sole società commerciali 416.
4.3.1 I soggetti attivi
La novità più significativa è l’ampliamento del novero dei soggetti attivi del reato: al I comma è ancora presente l’elencazione delle qualifiche apicali della società -amministratori, liquidatori, sindaci, direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione documenti contabili-; il legislatore introduce al II comma una nuova qualifica soggettiva estendendo l’incriminazione ai
soggetti subordinati.
Il legislatore utilizza una definizione che echeggia quella presente nell’art. 5 lett. b) D. Lgs 231/2001 al fine di definire i «sottoposti» in grado di realizzare i reati presupposto nell’interesse o vantaggio della società. Tuttavia, si tratta di una scelta infelice poiché la formulazione dell’art. 5 D.lgs. 231/2001 è strettamente legata all’individuazione della fonte del rischio reato e di chi avrebbe dovuto prevenirlo. L’esportazione di tale
415 R. BARTOLI, Corruzione tra privati, in G.B. Mattarella-M. Pellissero (a cura di), La
legge anticorruzione, Torino, 2013, cit.p.449.
416 Si riporta il testo del nuovo art. 2635 c.c.: Salvo che il fatto costituisca più grave reato,
gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altre utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. // Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. // Chi dà o promette denaro o altre utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. // Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n° 58, e successive modificazioni. // 5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.
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formula nell’art. 2635 c.c. che definisce il subordinato come «sottoposto alla
direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma» allarga
a dismisura il novero dei soggetti attivi.
La norma ora ricomprende tutti i diretti collaboratori dei soggetti apicali: alcuni autori417 ritengono che possa essere considerato un soggetto subordinato anche «il portiere dello stabile ove ha sede la società, il quale
dietro compenso viola la corrispondenza (art. 616 c.p), purché esso sia stato assunto dalla società vittima del fatto corruttivo». Rientra nella definizione
del II comma la categoria dei lavoratori subordinati: la sottoposizione alla
«direzione e vigilanza» del datore costituisce l’essenza del rapporto di lavoro
subordinato, cosicché la definizione pare potersi estendere anche ai lavoratori parasubordinati: c.d. Co. Co. Co. (art. 409, n°3 c.p.c.)418.
È dibattuto se possano essere ricompresi in tale formula anche i professionisti esterni che svolgano la prestazione lavorativa nel contesto aziendale al di fuori di un rapporto di dipendenza- consulenti esterni, agenti, concessionari di vendita, fornitori-. Alcuni419 escludono la rilevanza di questi soggetti, in quanto, pur dovendo rispettare le istruzioni datoriali, essi conservano l’autonomia operativa e il controllo esercitato sulla prestazione è quello caratteristico di ogni rapporto contrattuale di lavoro non subordinato. Altri estendono la portata della previsione anche a «chiunque svolga per
conto della società un’attività comunque sottoposta – per legge o per contratto - al potere di direzione o di vigilanza dei suoi vertici»420.
Quest’ultima posizione ha il pregio di evitare la discrepanza con le indicazioni sovranazionali che definiscono il soggetto attivo colui che diriga
o lavori per un ente privato a qualsiasi titolo421; tuttavia tale tesi non sembra
417 AMBROSETTI-MEZZETTI-RONCO, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2016, cit.
p. 218.
418 A. ROSSI, Corruzione tra privati…op.cit., p.310
419 A ROSSI, La corruzione tra privati, p.310.; S. SEMINARA, Il reato di corruzione...op.cit.
p. 63.
420 G. ANDREAZZA- L. PISTORELLI, Una prima lettura…op.cit., cit. p.17
421S. SEMINARA, Il reato di corruzione. op. cit., p.63. Il corsivo è la sintesi delle formule
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potersi accogliere, poiché realizza un’analogia in malam partem in violazione del principio di legalità e tassatività della norma penale.