4.2. L’Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità
4.2.1 I soggetti attivi
giuridico protetto. – 4.2.4 Il fatto tipico. – 4.2.5 Il pactum sceleris, il compimento e l’omissione di atti in violazione degli obblighi d’ufficio o di fedeltà. – 4.2.6 L’elemento psicologico. – 4.2.7 La consumazione e il tentativo. – 4.2.8 La clausola di sussidiarietà e il rapporto con gli altri delitti. – 4.2.9 Il regime di procedibilità. – 4.2.10 Il regime sanzionatorio. – 4.2.11 La Corruzione tra privati dopo la L. 9 gennaio 2019 n° 3: un punto di svolta? - PARTE V - ISTIGAZIONE ALLA
CORRUZIONE TRA PRIVATI E PENE ACCESSORIE - 4.5.1 Art. 2635-bis c.c. Istigazione alla Corruzione tra privati. – 4.5.2 Art. 2635-ter c.c. Pene accessorie.
81 PARTE I
LA REPRESSIONE DELLA CORRUZIONE PRIVATA PRIMA DELL’AVVENTO DELL’ART. 2635 C.C
4.1 Gli strumenti repressivi ricavabili dal Codice penale
Prima dell’ingresso della fattispecie di «Corruzione tra privati» avvenuta nel 2002,247 l’incriminazione di fatti di corruzione privata avveniva tramite l’applicazione di varie fattispecie del Codice penale: «Truffa» -art.640 c.p.-, «Turbata libertà dell’industria e commercio» -art.513 c.p.-,
«Appropriazione indebita» -art.646 c.p-. Si trattava una repressione
inadeguata ed indiretta; le fattispecie citate non sempre sono sovrapponibili ai fatti di corruzione: al più possono rilevare un accordo corruttivo già avvenuto o futuribile. Il differente bene giuridico protetto e le difficoltà di accertamento ha reso il ricorso a queste ipotesi inadeguato e residuale.
Il bene giuridico sotteso al reato di «Turbata libertà dell’industria e
del commercio» è individuato nell’esercizio del commercio o industria del
singolo imprenditore o commerciante248. La fattispecie non presidia la concorrenza leale bensì impedisce che il singolo venga turbato nell’esercizio della libertà economica individuale mediante il ricorso «…a mezzi
fraudolenti».
247 L’art. 2635 c.c. nella prima versione aveva una rubrica differente «Infedeltà a seguito di
dazione o promessa di utilità» e una struttura che non esplicitava il vero intento repressivo
della corruzione tra privati.
248«Si ritiene oggi pacificamente che la norma sia diretta alla tutela di un bene di natura
essenzialmente individuale. La norma, infatti, fa espressamente riferimento all'«esercizio di un'industria o di un commercio», non già dell'industria o del commercio o di determinati settori di essi trascendenti l'attività imprenditoriale del singolo.» così C. RUGA RIVA, Turbata libertà del commercio, Dig. disc.pen. XIV, Torino,1999. p. 415.
82
Considerazioni simili possono essere fatte per la «Truffa»: il pactum
sceleris può rientrare negli «artifici e raggiri» che costituiscono la condotta
tipica del reato di cui all’art. 640 c.p.249. Tuttavia, la fattispecie è idonea a sussumere solo casi particolari di corruzione privata le c.d. «truffe
triangolari» solitamente perpetrate a danno di società d’assicurazione o
banche: questa tipologia di truffa prevede un accordo collusivo tra dipendente e cliente il quale beneficerà di un vantaggio (ad es., una linea di credito extra fido, un finanziamento con requisiti fittizi, la liquidazione di danno inesistente). La fattispecie incrimina un momento successivo della condotta corruttiva, non incentrando l’obbiettivo sanzionatorio nel fatto corruttivo in sé.
Diversamente, la fattispecie di «Appropriazione indebita» coglie un momento antecedente alla possibile corruzione privata; storicamente la norma è stata utilizzata per sanzionare la creazione di provviste occulte da parte degli amministratori delle società per finalità estranee all’azienda250. L’applicazione dell’l’art. 646 c.p. alle ipotesi di corruzione privata è gravata da un doppio onere probatorio: è necessario provare la provenienza della dazione illecita dai fondi extra bilancio e che il vantaggio ottenuto dalla corruzione sia per finalità estranee all’azienda. Tuttavia, è irragionevole immaginare che tutte le ipotesi di corruzione privata avvengano per fini distonici rispetto agli obbiettivi aziendali: frequentemente il ricorso alle pratiche corruttive è una modalità illecita per perseguire l’interesse aziendale. Per queste ipotesi è impossibile l’integrazione della condotta tipica poiché «è
necessaria una condotta che non risulti giustificata o giustificabile come pertinente all’azione o all’interesse della società»251.
Le ipotesi analizzate fino ad ora risultano inadatte ad approntare una tutela efficace poiché non riescono a cogliere completamente il disvalore
249 R. ACQUAROLI-L. FOFFANI, La corruzione tra privati…op. cit. p. 10.
250Nota di C. VISCONTI, Fondi extrabilancio, distrazione appropriativa e tutela
giurisprudenziale della fiducia, Cass. pen., Sez II 4 aprile 1997 n°5136, in Foro it.,.
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dell’evento corruttivo e una loro applicazione pare un’inutile forzatura dei principi di tassatività e determinatezza.
Non pare avere miglior sorte la «Corruzione del cittadino da parte
dello straniero» (art. 246 c.p.). La struttura della fattispecie ha il pregio di
riprodurre il tipico schema corruttivo: «il cittadino che, anche indirettamente,
riceve o si fa promettere dallo straniero, per se o per gli altri, denaro o qualsiasi utilità, o soltanto ne accetta la promessa, al fine di compiere atti contrari agli interessi nazionali…». La fattispecie è strutturata nelle forme
del reato plurisoggettivo necessario proprio252: la condotta è incentrata sulla violazione degli interessi nazionali da parte del cittadino italiano in seguito alla dazione illecita dello straniero. I punti di contatto con lo schema della corruzione privata sono pressoché assenti: l’oggetto giuridico è del tutto estraneo alle dinamiche del mercato e coincide con l’interesse dello Stato alla propria indipendenza senza che vi siano ingerenze da parte di potenze straniere. In altre parole, l’interesse oggetto di tutela è la Personalità dello Stato nel perseguire gli interessi nazionali: attraverso l’art. 246 c.p. si vuole evitare che il cittadino violi il proprio dovere di lealtà nei confronti dello Stato253.
Appaiono più pertinenti le ipotesi di «Turbata libertà degli incanti» e «Astensione dagli incanti» previste rispettivamente agli artt. 353 e 354 c.p. Come si desume dalla rubrica e dal testo delle disposizioni, le già menzionate norme hanno la finalità di assicurare la corretta e leale partecipazione ai pubblici incanti e alle licitazioni private, assicurando il risultato più conveniente per la stipulazione di appalti, concessioni e l’aggiudicazione di beni mediante la gara o l’incanto pubblico254. Lo schema corruttivo emerge in maniera chiara dal combinato disposto dei due articoli: nell’art. 353 c.p. si rinviene la condotta attiva di chi «con doni e promesse allontana gli
252 In realtà la soggettività è doppiamente ristretta poiché non solo il ricettore della tangente
deve essere cittadino italiano ma anche il corruttore deve essere uno straniero o apolide. Così P.T PERSIO, Il concetto unitario di promessa, in Riv. Pen., 2005, p.909.
253 V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, IV, Utet, Torino, p.103.
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offerenti», nell’art. 354 c.p. rileva la condotta di chi «per denaro dato o promesso a lui o ad altri, o per altra utilità a lui o ad altri data o promessa, si astiene da concorrere agli incanti…».
La tipizzazione delle condotte corruttive in due norme distinte non deve trarre in inganno: «l'astensione dal concorrere agli incanti o alle
licitazioni determinata da motivo di lucro, pur essendo espressamente prevista dall'art. 354 c.p. di per sé non impedisce che il soggetto sia chiamato a rispondere a titolo di compartecipazione nel delitto di cui all'art. 353 c.p., nelle ipotesi di doni, promesse (accolte), collusioni ed altri mezzi fraudolenti concordati, trattandosi di concorso necessario»255.
La ragione della tipizzazione in due fattispecie attraverso la descrizione di condotte autonome riposa sull’esigenza di distinguere il regime sanzionatorio. L’integrazione dell’art. 354 c.p. comporta una pena più lieve per il corrotto poiché il disvalore della condotta è minore: il soggetto tiene una condotta rinunciataria non interferendo attivamente sulla gara, comunque la condotta omissiva incide sul regolare svolgimento dell’incanto e ne condiziona l’esito256.
Qualora «il destinatario della promessa o dell'offerta non si sia
limitato ad astenersi dal concorrere agli incanti o alle licitazioni ma abbia collaborato con il soggetto attivo, colludendo con esso»257, la condotta del
corrotto deve essere sussunta nell’art. 353 c.p. Il disvalore è maggiore: il soggetto non solo si è astenuto ma si è adoperato attivamente per influire sull’andamento della gara compartecipando alle condotte del corruttore258. L’
«Astensione dagli incanti» è qualificabile come reato d’evento: è necessario
che alla promessa di utilità o alla dazione della stessa segua l’astensione effettiva; solo se il corrotto si asterrà dall’incanto la fattispecie risulterà
255 Cass. pen. Sez. VI, 13 novembre 1997, n°911, in Cass. pen. 1999, p.2138.
256 P. VENTURATI, Incanti…op.cit., p.308; N. MADIA, La tutela penale della libertà di
concorrenza nelle gare pubbliche, Napoli, 2012, p.314-315.
257 Cass. pen. Sez. VI, 13 novembre 1997, n°911, in Cass. pen. 1999, p.2138. 258 P. VENTURATI, Incanti… op.cit., p.308, v. riferimenti ivi citati.
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integrata in tutti i suoi elementi, non essendo sufficiente la finalizzazione del patto illecito alla futura astensione259.
Non è necessario che i soggetti coinvolti possiedano una qualificazione pubblicistica; la dimensione privata della corruzione non è smentita dalla la circostanza presente al II comma art. 353 c.p.260, Le condotte tipiche sono poste in essere dal «preposto dalla legge o autorità all’incanti o
licitazioni» ma è un’ipotesi che non è interamente sovrapponibile alla
fattispecie di cui al I comma e all’art. 354 c.p. Oltre ad essere una circostanza indipendente, l’ipotesi ha un ambito operativo settoriale: il preposto può rivestire il ruolo di corruttore e mai può essere considerato come colui che si astiene dalla partecipazione all’incanto o licitazione261. La condotta del reato di cui all’art. 354 c.p. non è realizzabile da qualsiasi soggetto; è richiesta una qualifica ad hoc: l’astensione dagli incanti potrà essere realizzata solamente da colui che possiede effettivamente i requisiti per partecipare alla gara, compreso il concorrente potenziale. È discusso se per l’integrazione della condotta il concorrente debba aver già effettuato un’offerta, sia concretamente in procinto di offrire oppure sia sufficiente la mera intenzione di partecipare senza che vi sia la certezza della futura offerta.262
L’art. 354 c.p. è qualificabile come reato omissivo proprio: «sino a
quando la gara non si tiene, resta incerto se il soggetto sia asterrà o meno e nessuna attività punibile può essere addebitata all'agente»263. La
259 M. ROMANO, I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei privati. Le
qualifiche soggettive pubblicistiche, Giuffrè, Milano, 2015, p.213.
260 art. 353 c.p, II comma: «Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'Autorità
agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065»
261 M. ROMANO, ibidem, p. 207, 268.
262 Cfr. A. PAGLIARO-M. PARODI GIUSINO Principi di diritto penale. Parte speciale.
Vol.1: delitti contro la Pubblica Amministrazione, Giuffrè, Milano, 2008, p.464; M.
ROMANO, I delitti contro la Pubblica Amministrazione... op. cit. p. 268 ss.. La fattispecie tutela anche il momento della formazione della volontà del concorrente che non ha ancora palesato l’intenzione di partecipare e il processo decisionale può essere viziato dal comportamento del soggetto corruttore.
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giurisprudenza più recente264 esclude la configurabilità del tentativo poiché fino alla data della gara è impossibile percepire la condotta omissiva. Qualora l’offerta non venga accettata, la condotta del corruttore è «sfornita
dell'idoneità a dar luogo al tentativo del reato, qualificabile, al più come istigazione a commettere un reato, non punibile ex art. 115 c.p»265. Il
tentativo bilaterale si configura quando, pur avendo perfezionato l’accordo, il corrotto non si astiene durante la gara.
Tradizionalmente il bene giuridico delle fattispecie in esame viene individuato nel buon andamento e nell’imparzialità della P.A mediante il presidio delle previsioni extra-penali che regolano la materia degli incanti. Questa posizione pecca di eccessivo formalismo e rischia di far sovrapporre le due norme ai delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A266. Altri hanno rinvenuto il referente valoriale negli interessi pubblico-economici: i fatti descritti negli artt. 353 e 354 c.p., sarebbero idonei a ledere il sistema economico mediante la compromissione dei contratti pubblici267.
Per quanto sia apprezzabile la valorizzazione dell’aspetto economico dell’illecito, gli interessi tutelati dagli artt. 353, 354 c.p. sono riferibili direttamente alla P.A. La libertà di partecipazione e il corretto svolgimento delle gare, costituiscono il presupposto per consentire all’Amministrazione una valutazione genuina delle offerte presentate. I due delitti impediscono che le offerte presentate siano state viziate da comportamenti illeciti fin dall’origine: ciò consente alla P.A di scegliere l’offerta più idonea al soddisfacimento delle ragioni di interesse pubblico268. A sostegno di questa
264 Sia la sent. cit. nt.16 che Cass. pen. Sez. VI, 3 dicembre 1999, n°705, in Cass. pen 2000,
p.888 affermano questa soluzione che in maniera più o meno netta cerca di superare la decisione più risalente che ammetteva la possibilità del tentativo qualora l’incertezza della futura condotta omissiva fosse di fatto da escludere v. Sent. Cass. pen. Sez. VI 8 maggio 1985, in Cass. pen. 1987, p.542
265 Cit. Cass. pen. Sez. II. 6 febbraio 2007, n°9551, in Cass. pen., 2007, p.4604, N. MADIA,
La tutela penale…op.cit. p.319.
266 N. MADIA, La tutela… op.cit. p.19; V. MORMANDO, La tutela penale dei pubblici
incanti Cedam, 1999, p.90-94.
267 V.MORMANDO, La tutela penale… op.cit., p. 95ss.
268 M.ROMANO, I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei privati…op.cit. p.
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tesi vengono individuati come elementi dirimenti sia la collocazione delle fattispecie nel Libro II, Titolo II «Delitti contro la Pubblica
Amministrazione»269 del Codice penale, sia il fatto che le gare pubbliche sono indette e organizzate dallo Stato o altro ente pubblico270.
Tuttavia, un recente filone giurisprudenziale apre nuovi scenari per quanto riguarda la corruzione privata271. Oltre all’interesse al corretto svolgimento della gara da parte della P.A, il bene giuridico ricomprenderebbe anche gli interessi dei partecipanti. I due delitti tutelerebbero la libera concorrenza permettendo ai partecipanti di influenzare lealmente l’esito della gara attraverso il gioco del ribasso delle offerte: in tal modo viene tutelato anche l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere offerte più convenienti272.
Il carattere plurioffensivo dei reati è ribadito da recente e prevalente giurisprudenza273: le proiezioni offensive attingono la libertà di concorrenza dei partecipanti e il corretto svolgimento della gara secondo i principi della concorrenza per ribasso del prezzo. «Le parti offese sono, oltre alla pubblica
amministrazione interessata, anche i concorrenti privati i quali hanno denunciato le condotte illecite che hanno turbato il regolare svolgimento della gara»274.
Il pregio di questo orientamento è la lettura degli incanti e licitazioni quali forme che possono assumere i rapporti economici tra operatori del mercato. La concorrenza si rivela il bene ottimale poiché consente una tutela indiretta dell’interesse pubblico in capo all’Amministrazione e non trascura gli interessi degli operatori privati. Tuttavia, è eccessivo considerare le ipotesi artt. 353, 354 c.p. come repressive della corruzione privata: l’art. 353 c.p. prevede un catalogo di condotte di cui quella corruttiva rappresenta solo una
269 N. MADIA, La tutela…op.cit. p.31.
270 M. ROMANO, I delitti contro la Pub…op. cit.p242.
271 Cass. pen. Sez. VI, 11 giugno 1998 n°881, in Cass. pen., 1999, pag. 544 con nota di G.
AMATO, Puntualizzazioni giurisprudenziali in tema di turbata libertà degli incanti; Cass. pen. Sez.VI, 27 marzo 2007, n°20621, in Cass. pen 2008, 10, p. 3724.
272V. nota di G. AMATO, Puntualizzazioni giurisprudenziali in tema di turbata libertà degli
incanti, Cass. pen. Sez. VI, 11 giugno 1998 n°881, in Cass. pen., 1999, pag.544.
273 Cass. pen. Sez.VI, 27 marzo 2007, n°20621, in Cass. pen 2008, 10, p.3724. 274Cit. Cass. pen. Sez.VI, 27 marzo 2007, n°20621, in Cass. pen 2008, 10, p.3724.
88
delle molteplici ipotesi. Per questo motivo non può essere considerata una norma efficace per la repressione di un fenomeno tanto ampio com’è quello della corruzione privata.
4.1.2 Le ipotesi speciali di corruzione tra privati
4.1.2.1 Il mercato di voto nel «Codice della crisi d’impresa»
L’art. 339 Codice della crisi d’impresa «Mercato di voto» punisce il creditore che stipuli un patto con l’imprenditore in liquidazione giudiziale. Il fine dell’accordo illecito è assicurare il voto favorevole del creditore in cambio di un’utilità per giungere a decisioni addomesticate nell’ambito del concordato o nelle deliberazioni del comitato dei creditori. L’ambito di applicazione della norma è esteso anche al concordato preventivo e alle decisioni dei creditori nel comitato di sorveglianza.
È ormai pacifico che il creditore sia il creditore sia del tutto estraneo alla qualifica di pubblico ufficiale ex art. 357 c.p. in quanto portatore di interessi esclusivamente privati: ciò è confermato dal ruolo del comitato dei creditori all’interno della liquidazione giudiziale e nel concordato.275 Il soggetto ricettore dell’utilità deve aver già assunto la qualifica di creditore. La fattispecie non è integrata quando l’imprenditore in liquidazione giudiziale prometta o corrisponda l’utilità al fine di non far insinuare il creditore all’interno della liquidazione276. Non tutti i creditori dell’imprenditore sono qualificabili come soggetto attivo ma solo quelli che esercitano un voto rilevante all’interno della procedura. La tutela è fortemente anticipata: una volta concluso il patto illecito è irrilevante che il voto sia effettivamente espresso o abbia natura consultiva277. L’elemento soggettivo si configura
275Passim G. G SANDRELLI, I reati della legge fallimentare diversi dalla bancarotta,
Giuffrè, 1990.Le considerazioni dell’A., pur espresse nella vigenza della L. fall. sono mutatis
mutandis valide anche per l’art. 339 Codice della crisi d’impresa poiché il legislatore della
riforma ha mantenuto immutata la disciplina penale modificando solamente i riferimenti terminologici.
276 C. SANTORIELLO, I reati commessi da persone diverse dal fallito, in AA.VV., La
disciplina penale dell’economia, a cura di C. Santoriello, Giuffrè, Torino, I, p.572ss
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nelle forme del dolo specifico: la condotta deve essere realizzata allo scopo di influire sul voto278.
L’art. 339 Codice della crisi d’impresa si colloca tra i reati contro l’amministrazione della giustizia: il bene giuridico protetto è da rintracciare nella «correttezza della procedura» assicurando che le decisioni e i voti espressi siano genuini e consentano di perseguire gli interessi del ceto creditorio279. Non sembra accoglibile la tesi che vede la pars condicio
creditorum come bene leso poiché la fattispecie si sovrapporrebbe alla
bancarotta preferenziale. Il confine tra le due fattispecie è da rintracciare nella fonte dell’utilità indebita: se è estranea all’attivo fallimentare si dovrà applicare il solo art. 339 Codice crisi d’impresa; contrariamente si dovrà applicare l’ipotesi di bancarotta preferenziale in concorso con il Mercato di
voto280.
4.1.2.2 Comparaggio
Il termine gergale «comparaggio» fa riferimento ad un fenomeno altamente disvalorariale che rappresenta il risultato di dubbie operazioni di
marketing da parte delle case farmaceutiche nei confronti di medici e
farmacisti281. Il fenomeno è magmatico e ricomprende svariate modalità di realizzazione che vanno dal classico patto illecito a forme di corruttela mascherate: attività di formazione, inviti a congressi, abbonamenti a riviste mediche, concessioni di testi scientifici ecc. I destinatari di queste forme aggressive di marketing sono i medici in quanto costituiscono il collegamento tra i prodotti offerti dalla casa farmaceutica e l’acquirente -rectius il paziente- poiché è solo attraverso la prescrizione del medico che si può giungere alla
278 C PEDRAZZI- F. SGUBBI, Legge fallimentare. Reati commessi dal fallito. Reati
commessi da persone diverse dal fallito. Artt. 216-227, Zanichelli, 1995, p. 202
279 C.PEDRAZZI- F. SGUBBI, Ibidem. p.202.
280 Sul punto: C. PEDRAZZI- F. SGUBBI, ibidem, p. 202.
281 F. BELLAGAMBA, Comparaggio e corruzione tra convergenza reale e convergenza
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vendita del farmaco282. Questa particolare forma di corruzione privata si intreccia con il più generale fenomeno del conflitto d’interessi in ambito medico-sanitario, l’interesse primario della salute del paziente viene anteposto o comunque condizionato da un interesse secondario patrimoniale283.
L’ordinamento italiano reprime il fenomeno mediante gli artt. 170, 171, 172 Testo Unico delle Leggi sanitarie (TULS) R. d. n° 1265/1934. La struttura delle fattispecie è identica per tutte e tre le ipotesi: gli artt. 170 e 171 TULS sono a soggettività ristretta ed incriminano la corruzione passiva del medico o veterinario (art.170) e del farmacista (art.171). L’art. 172 TULS incrimina la corruzione attiva che può avvenire da parte di chiunque. Il fatto tipico riproduce il classico schema corruttivo con la tipizzazione della ricezione e della promessa di utilità: «Il medico o il veterinario che ricevano,
per se' o per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino la promessa, allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico, sono puniti con l'arresto fino a un anno o con l'ammenda da euro 206 a euro 516.»284.
Gli artt. 170 e 171 TULPS sono reati plurisoggettivi necessari propri; la condotta di corruzione attiva è prevista nell’art. 172 TULPS285. Il reato si sostanzia «in condotte complementari tenute dall’intraneo e dall’estraneo
282 G. MANNOZZI, Corruzione e salute dei cittadini. Le nuove dinamiche del
“comparaggio” farmaceutico, in AA.VV., Studi in onore di Mario Romano, III, op. cit, p.
1604-1605.
283 F. GIUNTA, Il conflitto di interessi nel campo medico: dal controllo penale al dovere di
trasparenza, in Dir. pen. proc., 2004,361ss.
284 Il testo delL’art.171 TULS è identico all’art.170 TULS, cambia solo il soggetto attivo che
diviene il farmacista invece che il medico o veterinario. Le pene sono le medesime.
285Il testo dell’art.172 TULPS recita: «Le pene stabilite negli artt. 170 e 171, primo e secondo