2.5.1 Dibattito dottrinale e genesi della fattispecie
L’ordinamento spagnolo ha introdotto solo recentemente una disciplina in materia di corruzione privata. Fino al 2010 non vi era alcuna disposizione che incriminasse in maniera diretta e manifesta il fenomeno. Così come era avvenuto nell’ordinamento italiano prima del 2002, si era cercato di sopperire alla lacuna in via analogica. In questo modo la qualifica di funzionario pubblico è stata dilatata sino a ricomprendere i componenti
161 J. VOGEL,La tutela penale contro...op. cit., p. 85. 162J. VOGEL, ibidem, p.87.
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delle società privatizzate; si faceva, altresì, ricorso all’applicazione delle ipotesi di appropriazione indebita, ovvero di amministrazione sleale della società164. Chiaramente ambedue le soluzioni risultavano inadatte.
Parallelamente, si era sviluppato un ampio dibattito in dottrina su quale potesse essere il modello da adottare per l’eventuale incriminazione165. Le argomentazioni si basavano perlopiù sul raffronto con la disciplina interna civilistica che costituiva l’humus su cui erigere i pilastri della nuova fattispecie. Essenzialmente il dibattito riguardava due modelli: quello lealistico e quello concorrenziale. Il modello lealistico è stato scartato in quanto la disciplina avrebbe assunto un’eccessiva impronta etica riesumando il dettato ideologico del nazional-sindacalismo166. Altrettanto impropria pareva la scelta del modello tedesco basato sulla concorrenza istituzionale. Il fatto di concepire la corruzione come pratica di competizione sleale, la farebbe rientrare nella sfera di operatività della legge sulla concorrenza. Vi sarebbe una coincidenza con il divieto di pratiche restrittive della concorrenza. L’intervento penale non sarebbe giustificato poiché queste pratiche vengono represse mediante l’apparato sanzionatorio amministrativo e civile.
La ratio della materia è rintracciata nella tutela dei beni patrimoniali dei concorrenti lesi dal comportamento corruttivo. Il mercato e l’efficienza delle relazioni commerciali non erano ritenuti beni giuridici meritevoli di tutela penale. Non a caso, autorevole dottrina aveva ritenuto molto più sintonico con l’ordinamento spagnolo il modello patrimonialistico, in quanto posto a tutela del bene finale offeso dalla condotta corruttiva167.
164 E.LA ROSA, La corruzione privata...op.cit., p. 109-110.
165 A. N. MARTIN, La corruzione nel settore privato: riflessioni sull’ordinamento spagnolo
alla luce del diritto comparato, in AA.VV. La corruzione tra privati…op.cit.,118ss.
166A.N MARTIN, La corruzione nel settore privato…op. cit., p.118-119. Il riferimento è alla
Legge sui diritti dei lavoratori del 1944 informata alla concezione autoritaria del rapporto di lavoro. Elencava al suo interno una serie di infrazioni del dovere di lealtà, tra cui anche la ricezione di regali dati da un terzo al lavoratore.
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Con la Ley Organica n°5/2010, il legisaltore ha preso posizione introducendo nel Codigo Penal l’art. 286-bis «Corrupcion entre
particulares» abbracciando, a sorpresa, il modello concorrenziale.
Presumibilmente la scelta è stata dettata più dalla necessità di dare attuazione alla Decisione quadro 568/2003GAI che da una scelta effettiva. L’intervento del 2015168 oltre a rinominare la Sezione IV del Capitolo XI, Libro II «del
Codigo penal, «Delitti di corruzione negli affari»169 interviene anche sull’art.286-bis.
2.5.2 Analisi delle fattispecie
La fattispecie è strutturata su due commi: il primo riguarda l’ipotesi passiva, il secondo la forma attiva. Tesi dominante è l’autonomia tra le due norme: non è richiesto il concorso necessario di persone per l’integrazione della fattispecie170. Questo discende dall’incriminazione delle condotte monosoggettive di sollecitazione e di offerta che presuppongono non vi sia ancora stata la conclusione del pactum sceleris. Di conseguenza, se vi è la punizione di tali condotte, che sono antecedenti ai fatti dell’art.286 bis; a maggior ragione si devono intendere come monosoggettive le condotte che concretizzano la corruzione, in quanto ne sono l’ideale progressione. Non è prevista la punizione della corruzione susseguente.171.
Dal punto di vista soggettivo, vi è divergenza tra le due fattispecie. Quello di cui al I comma è un reato proprio realizzabile solamente dai soggetti tipizzati: direttore, amministratore, collaboratore e impiegato -nell’accezione più ampia che ricomprende i dipendenti tout court-. Tutti questi soggetti devono operare in un’impresa commerciale o in una società. In tal modo si escludono gli enti privi di scopo di lucro, senza personalità giuridica e gli enti
168 Ley Organica n.1/2015.
169 Letteralmente «Delitos de corrupcion en los negocios». 170 E.LA ROSA, La corruzione privata… op.cit., p. 112.
171 E.LA ROSA, La corruzione privata…op.cit.., p. 111-113, per la ricostruzione puntuale
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pubblici economici. Similmente all’ordinamento tedesco, risultano problematicamente esclusi l’imprenditore e il lavoratore autonomo172.
Dopo l’intervento del 2015, che ha visto un’accentuazione del modello concorrenziale, è stato l’eliminato il requisito della “violazione dei doveri”. Segnatamente, è stata avanzata la possibilità di interpretare in modo estensivo la qualifica di amministratore, facendovi rientrare anche l’imprenditore. Tale posizione ermeneutica è stata rigettata poiché in contraddizione con il principio di legalità e tassatività della norma penale.
Quanto al bene giuridico protetto emerge dal dato testuale la concezione microeconomica del modello concorrenziale: «un indebito
beneficio o vantaggio di qualsiasi natura affinché favorisca se o un terzo nei confronti degli altri nell’acquisizione di beni o nella contrattazione di servizi professionali» (comma I) e «come controprestazione per favorire taluno indebitamente difronte a terzi» (comma II). Il reato si struttura nella forma
del pericolo concreto nel caso in cui a rilevare siano gli interessi particolati e patrimoniali degli altri concorrenti esclusi. Il vantaggio deve essere letto in chiave oggettiva: occorre dimostrare l’idoneità della condotta a mettere in pericolo gli interessi dei concorrenti. Solo in questo modo si si arriva ad un’interpretazione conforme al principio di necessaria offensività della condotta. Contrariamente, alcuni autori concepiscono il vantaggio come elemento soggettivo, non come oggettivo così che la distorsione del mercato, non deve effettivamente verificarsi.173.
2.5.3 Trattamento sanzionatorio
Si segnala un eccesso di zelo da parte del legislatore spagnolo. La cornice edittale della pena è superiore a quella indicato dalla Decisione Quadro, in quanto si prevede la pena detentiva che da 6 mesi a 4 anni. Unitamente sono previste la multa d’importo equivalente al triplo del valore
172 E.LA ROSA, ibidem, p.114.
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del vantaggio conseguito e come pena accessoria l’interdizione da uno a sei anni dall’esercizio dell’industria o commercio.
I soggetti attivi soggiacciono alla medesima pena indipendentemente dalla posizione ricoperta nell’organigramma aziendale. Scelta in frizione con i principi di uguaglianza e proporzione174. Tant’è che il legislatore spagnolo ha cercato di elidere quest’effetto con la previsione di una circostanza attenuante. Il comma III dell’art. 286-bis recupera la differenziazione di posizione dei soggetti cioè “l’importanza delle funzioni del colpevole”. Però, costituisce un riflusso del modello lealistico in quanto prende in considerazione “la quantità del beneficio o del valore del vantaggio” e non l’entità della distorsione causata. L’art.286 quater, introdotto nel 2015, prevede un’aggravante che opera qualora: a) il beneficio o vantaggio sia di valore particolarmente elevato; b) la condotta dell’autore non sia occasionale; c) le condotte siano state compiute all’interno di gruppi criminali; d) l’accordo illecito abbia come oggetto beni o servizi di prima necessità175.
174 E. LA ROSA, La corruzione privata…op. cit., p.128. 175 E. LA ROSA, ibidem, p. 129-130.
59 CAPITOLO III
IL PRIMATO ASSUNTO DALLA TUTELA DELLA CONCORRENZA NELLA PROSPETTIVA EUROPEA
SOMMARIO: 3.1 Raffronto tra i vari modelli. – 3.1.1 Modello lealistico. -