Il provvedimento amministrativo è l'atto fondamentale conclusivo di un procedimento amministrativo, mediante il quale la pubblica amministrazione adotta la sua decisione in ordine ad un interesse pubblico affidato alla sua cura, esercitando il proprio potere autoritativo che incide direttamente su situazioni giuridiche (diritti o interessi) degli amministrati.
Con l'approvazione di un provvedimento amministrativo la pubblica amministrazione può in via unilaterale e discrezionale costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche, senza il consenso dei destinatari; per questo è impugnabile dinanzi al
giudice253.
Ogni provvedimento amministrativo consiste quindi nell'atto finale risultante di una sequenza di atti diversi tra loro, nell'ambito di un procedimento amministrativo e ciascuno dei quali seguito e coordinato da un responsabile del procedimento254.
Prima di analizzare i provvedimenti amministrativi emanati dagli organi degli enti locali, penso sia utile ripercorrere in via generale la disciplina relativa al procedimento amministrativo, contenuta nella l. 241/90 per cercare di tener presente ogni fase del procedimento, necessaria per giungere all'approvazione del provvedimento amministrativo finale.
Ogni procedimento amministrativo si articola in: a) fase preparatoria, ripartita a sua volta in una fase dell'iniziativa e in una fase istruttoria; b) fase costitutiva o decisoria; c) fase integrativa dell'efficacia. Ai sensi dell'art. 2 della l. 241/90 ogni procedimento amministrativo deve concludersi con un provvedimento espresso, sia positivo (accoglimento) sia negativo (non accoglimento) della richiesta del cittadino.
Nella fase preparatoria il procedimento amministrativo prende avvio con l'iniziativa, da parte del privato o d'ufficio, diretta a predisporre e accertare i presupposti dell'atto da emanare.
Il privato, su istanza di parte, può dare impulso al procedimento per mezzo di: istanza (domanda per ottenere un provvedimento a proprio favore, detta esposto se non comporta obblighi alla pubblica amministrazione); denuncia (dichiarazione presentata per attivare la pubblica amministrazione ad esercitare il proprio potere emanando un provvedimento; può essere una facoltà o un onere come la denuncia ai danni di guerra, oppure un obbligo come la denuncia dei redditi); ricorso (un reclamo per chiedere di riesaminare la legittimità o il
253 Provvedimento amministrativo (voce), in www.treccani.it.
merito di atti della pubblica amministrazione, risultati lesivi di diritti o interessi legittimi)255.
Quando l'iniziativa è svolta d'ufficio avviene da parte dello stesso organo competente per il procedimento, oppure da un organo diverso da quello incaricato per il provvedimento finale. In questo caso l'iniziativa è attuata mediante richiesta, cioè l'atto con il quale l'autorità amministrativa competente si rivolge ad un'altra autorità, per sollecitare l'emanazione di un atto che altrimenti non potrebbe essere emanato; oppure per mezzo di una proposta, ossia un giudizio da parte dell'organo propulsivo sul contenuto da dare all'atto (ad esempio proposte non vincolanti, voti, segnalazioni).
A seguito dell'avvio del procedimento l'amministrazione procedente deve assumersi tre obblighi: a) prevedere un termine conclusivo dell'iter procedimentale; b) individuare il responsabile256 del procedimento; c) comunicazione257 dell'avvio del procedimento agli
255 Cfr. AA. VV., L'impiegato del Comune, Maggioli, Rimini, 2008, pp. 170 – 174. Ai sensi dell. art. 38 della legge n. 445/2000 Testo Unico sulla documentazione amministrativa, la presentazione dell'istanza da parte del privato può avvenire in varie modalità: sottoscritta davanti al funzionario pubblico; a mezzo fax o posta (con allegata copia non autenticata di un documento d'identità); per via telematica, mediante sottoscrizione con firma digitale o trasmissione di carta d'identità elettronica.
256 L'art. 5 della l. 241/90 stabilisce che "il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sè o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonchè, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale". Il responsabile del procedimento: valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti per emanare il provvedimento; accerta d'ufficio i fatti e adotta ogni misura per l'adeguato svolgimento dell'istruttoria; propone e indice la conferenza dei servizi; cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge e dai regolamenti; se ne ha la competenza, adotta il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione (il quale non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria del responsabile del procedimento, solo indicandone la motivazione nel provvedimento finale).
257 Ai sensi dell'art. 7 della l. 241/90 "l'avvio del procedimento è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi". "Qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.
interessati.
Nell'ambito della fase preparatoria, dopo l'iniziativa segue la fase istruttoria necessaria per acquisire e valutare i presupposti (di fatto e di diritto) rilevanti ai fini dell'emanazione dell'atto. Generalmente l'istruttoria è di competenza della stessa autorità che adotta il provvedimento finale.
L'attività istruttoria258 consiste: nell'acquisizione di fatti, cioè delle condizioni di ammissibilità (della posizione legittimante), dei requisiti di legittimazione (cittadinanza, diritti civili e politici ecc.), delle circostanze di fatto rilevabili con ispezioni, inchieste ecc; nell'acquisizione degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento; nell'elaborazione di fatti e interessi tramite una richiesta di pareri e proposte.
La fase costitutiva (o decisoria) del procedimento amministrativo consiste nella fase deliberativa, in cui viene determinato il contenuto dell'atto da adottare e si provvede alla sua formazione ed emanazione.
In caso di atto discrezionale la pubblica amministrazione fa una comparazione tra gli interessi coinvolti; in caso di atto vincolato viene verificata solo la sussistenza dei presupposti.
Gli atti predisposti per determinare il contenuto del provvedimento sono gli accordi preliminari (quando l'atto viene emanato "di concerto" tra diversi organi – conferenza dei servizi) e deliberazioni preparatorie vincolanti.
Successivamente si procede alla deliberazione dell'atto. Terminata la fase costitutiva l'atto è perfetto, cioè contiene tutti gli elementi
amministrazione competente, oggetto del procedimento, ufficio e persona responsabile del procedimento, data di conclusione del procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione, data dell'istanza nel caso dei procedimenti ad iniziativa di parte, ufficio in cui prendere visione degli atti. 258 Secondo l'art. 10 della l. 241/90 i soggetti partecipanti al procedimento hanno
diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvo i documenti esclusi dal diritto di accesso, di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione deve valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.
essenziali, ma non è ancora efficace per produrre effetti verso l'esterno. L'ultima fase del procedimento è l'integrativa dell'efficacia, grazie alla quale l'atto perfetto acquista anche efficacia e quindi diventa vincolante per i destinatari. Tale fase però è solo eventuale, in quanto ricorre solo nei casi in cui la legge non ritiene sufficiente la perfezione dell'atto, ma richiede ulteriori atti, al fine di valutare la legittimità o congruità del provvedimento adottato (atti di controllo, visti, comunicazioni, pubblicazione, notificazione)259.
I provvedimenti amministrativi efficaci sono immediatamente esecutori260.
Ogni provvedimento può essere revocato in caso di sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per mutamento della situazione di fatto. La revoca determina l'inidoneità del provvedimento a produrre effetti; se tale revoca comporta pregiudizi all'interessato, la pubblica amministrazione ha l'obbligo di provvedere mediante indennizzo. Il provvedimento amministrativo è nullo quando manca degli elementi essenziali, oppure è viziato di difetto assoluto di attribuzione, oppure è stato adottato in violazione del giudicato e in altri casi previsti dalla legge. Il provvedimento è annullabile quando è adottato in violazione di legge, oppure viziato da eccesso di potere o incompetenza. Non è annullabile il provvedimento annullato per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, qualora l'amministrazione dimostri in
259 La pubblicazione consiste nell'affissione del provvedimento all'Albo pretorio dell'ente, o sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, oppure sul Bollettino Ufficiale della Regione – BUR. Con la pubblicazione l'atto acquista la sua legale conoscenza.
La notificazione avviene con la consegna di una copia del provvedimento al suo destinatario, al fine della conoscenza ed eventuale impugnativa dello stesso. La conunicazione è recettizia quando l'atto deve necessariamente essere comunicato all'interessato, pena la sua efficacia.
Il visto è l'attestazione del responsabile del servizio di ragioneria dell'ente, relativo al controllo dell'idonea copertura finanziaria, nel caso di adozione del provvedimento che comporta un impegno di spesa. Con il visto il provvedimento diventa immediatamente efficace.
260 L'efficacia e l'esecutorietà possono essere sospese per gravi ragioni e per un periodo limitato.
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
Il provvedimento illegittimo può essere annullato d'ufficio se sussistono ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole e considerando gli interessi dell'interessato e del controinteressato.