I rischi derivanti dall’accesso per il leniency applicant

CAPITOLO II - LA LENIENCY E LE AZIONI DI

2. Effettività ed equità nel private enforcement del diritto della concorrenza

2.2 Implicazioni derivanti dall’accesso al fascicolo delle Autorità

2.2.2 I rischi derivanti dall’accesso per il leniency applicant

Nei primi anni di applicazione dell’istituto della leniency alle imprese veniva richiesto, in ambito europeo, di sottoporre una richiesta scritta di ammissione al programma di clemenza.

Tuttavia, soprattutto al fine di proteggere le imprese convenute da una possibile richiesta di discovery presso le corti statunitensi, la Commissione ha successivamente contemplato la possibilità di ricevere anche richieste di clemenza in forma orale: tale opzione, infatti, è stata formalmente prevista dalla Comunicazione della Commissione sulla leniency del 2006⁴⁷ ma, informalmente, è stata accordata ai leniency applicants già a partire dal 2002.

46 K. MOODALIYAR, Access to leniency documents: should cartel leniency applicants pay the price for damages?, in Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, vol. 7,

n. 10, 2014, pagg. 159-189.

47 Cfr. Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o

alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese, [2006] OJ C298/17,

par. 32: «Se lo chiede il richiedente, la Commissione può accettare che le

dichiarazioni ufficiali siano effettuate oralmente, a meno che il richiedente abbia già reso noto a terzi il contenuto della dichiarazione ufficiale. Le dichiarazioni

Tesi di dottorato di Nicola Infante, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nell’anno accademico 2015-16. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.

Le trascrizioni delle dichiarazioni orali confluiscono così nel fascicolo della Commissione e ai leniency applicants non viene rilasciata copia di esse: la ragione di una simile restrizione risiede nella necessità di diminuire il rischio di discovery specie nell’ordinamento statunitense, facendo in modo che l’impresa richiedente la clemenza e/o terze parti che abbiano comunque accesso agli atti della Commissione non siano in possesso di documenti che potrebbero essere assoggettati a discovery⁴⁸.

Inoltre, sempre a tutela della posizione dei leniency applicants, la Commissione si impegna a non divulgare le dichiarazioni rese nell’ambito di un programma di clemenza.

D’altro canto, l’ipotetica concessione dell’accesso al fascicolo avrebbe senz’altro l’effetto di facilitare l’instaurazione (e agevolare l’esito positivo) delle azioni follow-on, con la conseguenza che tutti i membri di un cartello – dunque, sia le imprese “collaborative” che quelle “non collaborative” – risulterebbero maggiormente esposti ai rischi derivanti dalla responsabilità civile.

Anzi, a ben vedere, occorrerebbe fare una necessaria distinzione tra la posizione delle imprese collaborative (in particolare, i

ufficiali orali vengono registrate e trascritte negli uffici della Commissione. A norma dell’articolo 19 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio e degli articoli 3 e 17 del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, alle imprese che effettuano dichiarazioni ufficiali orali è data la possibilità di verificare l’accuratezza tecnica della registrazione, disponibile presso gli uffici della Commissione, e di correggere, entro un determinato termine, gli elementi sostanziali delle loro dichiarazioni orali. Le imprese possono rinunciare a tali diritti entro il medesimo termine e, in tal caso, da quel momento si riterrà che la registrazione sia stata approvata. Dopo l’approvazione esplicita o implicita della dichiarazione orale o dopo la presentazione di eventuali correzioni, entro un determinato termine l’impresa ascolta le registrazioni presso gli uffici della Commissione e verifica l’accuratezza della trascrizione. L’inottemperanza a quest’ultima condizione può comportare la perdita di ogni trattamento favorevole ai sensi della presente comunicazione» (enfasi aggiunta).

Cfr. K. NORDLANDER, Discovering discovery – US discovery of EC Leniency statements, in European Competition Law Review, vol. 25, 2004, pag. 646.

beneficiari dell’immunità dalle sanzioni) e quella delle imprese non collaborative.

Laddove, infatti, agli attori fosse riconosciuto in via generale il diritto di accedere alle dichiarazioni rese nell’ambito di un programma di clemenza, si giungerebbe all’inaccettabile paradosso per cui i beneficiari dell’immunità sarebbero con tutta probabilità i destinatari principali delle azioni di risarcimento, risultando per converso l’avvio di un giudizio contro le imprese non collaborative sicuramente meno diretto ed efficace, in quanto queste ultime si troverebbero nella posizione di potersi opporre con maggiore facilità alle doglianze avanzate in sede civile e, dunque, di negare la commissione stessa dell’illecito antitrust.

Al contrario, i leniency applicants rischiano di perdere i benefici ottenuti con l’adesione al programma di clemenza laddove essi contraddicano la dichiarazione confessoria resa in tale ambito, in quanto una simile condotta potrebbe essere ritenuta una violazione dell’obbligo di leale e piena cooperazione con l’Autorità di concorrenza: in questo senso, alle imprese rientranti nel meccanismo premiale della leniency dovrebbe ritenersi persino preclusa la possibilità di appellare una decisione di primo grado in sede civile a esse sfavorevole.

In altre parole, dunque, il beneficiario dell’immunità rischierebbe seriamente di divenire un facile bersaglio delle azioni volte a ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un cartello. Non solo: con tutta probabilità l’impresa in questione si troverebbe altresì onerata della responsabilità risarcitoria relativa

all’intero ammontare dei danni scaturenti dalla condotta anticoncorrenziale⁴⁹.

Poiché, infatti, i cartelli rappresentano per definizione una violazione collettiva delle norme antitrust, la responsabilità ad essa conseguente viene a gravare personalmente e solidalmente su tutti i partecipanti alla concertazione⁵⁰, il che implica che ogni singolo membro dell’intesa possa essere ritenuto responsabile dell’intero ammontare dei danni provocati dal cartello.

Ciò comporta che un soggetto che si ritenga vittima di un cartello possa agire in giudizio per richiedere i danni non soltanto contro la propria diretta controparte commerciale ma anche contro ciascuno dei partecipanti all’intesa⁵¹.

49 A. HOWARD, The Draft Directive on competition law damages – what does it mean for infringers and victims?, in European Competition Law Review, vol. 35,

2014, pagg. 51-54. 50

Cfr. Caso C-360/09, Pfleiderer c. Bundeskartellamt [2011] ECR I-5161, Opinione dell’AG Mazák, par. 38: «È mia opinione che la divulgazione, da parte di

un’autorità nazionale garante della concorrenza, di informazioni e documenti prodotti da un operatore che ha chiesto il trattamento favorevole può seriamente ridurre l’appetibilità, e quindi l’efficacia, del programma di clemenza della detta autorità, in quanto i potenziali richiedenti potrebbero temere di ritrovarsi in una

posizione sfavorevole nell’ambito di un’azione di risarcimento danni, a causa delle dichiarazioni con cui si autoincriminano e delle prove che sono tenuti a presentare all’autorità competente, rispetto agli altri membri del cartello che non richiedono la clemenza. Perciò, se è vero che un richiedente può beneficiare della

remissione o di una riduzione dell’ammenda, è pur vero che tale beneficio potrebbe

essere percepito dall’interessato come trascurabile rispetto al maggiore rischio di incorrere nella responsabilità per danni qualora sia accordato l’accesso al fascicolo riguardante la domanda di clemenza, specialmente quando i membri di un cartello siano considerati responsabili personalmente e in solido ai sensi delle norme nazionali di procedura civile. Un membro di un cartello potrebbe pertanto

non chiedere affatto il trattamento favorevole oppure decidere di essere meno disponibile nei confronti dell’autorità garante della concorrenza durante la procedura di clemenza» (enfasi aggiunta). Cfr. altresì M.D. HAUSFELD e L. GEELHAND, The rise of public cartel enforcement and the seeds of potential decline,

in C. BAUDENBACHER, Current developments in European and International Competition Law: 17^th St. Gallen International Competition Law Forum ICF 2010,

Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2011, pag. 409.

51 Il problema risulta di non poco momento soprattutto negli Stati Uniti, dove – come si è avuto modo di osservare – i danni sono automaticamente triplicati e i convenuti non hanno il diritto di rivalsa sugli altri membri del cartello.

Come è ovvio quantomeno negli ordinamenti di civil law, l’impresa chiamata a risarcire l’intero danno derivante dal cartello conserverà poi il diritto di rivalersi sugli altri compartecipi: è, dunque, solo al momento e in occasione dell’azione di regresso che la responsabilità civile di ogni singola impresa danneggiante viene ad essere redistribuita.

La responsabilità civile è questione di stretta competenza degli ordinamenti nazionali e le regole in merito alla sua ripartizione possono differire notevolmente tra i diversi Stati membri: questo non fa che aumentare l’incertezza – sul piano giuridico – per le imprese che intendano considerare la possibile richiesta di clemenza, rischiando dunque di ottenere un effetto diametralmente opposto (i.e. un minor numero di richieste di clemenza e quindi l’emersione di un minor numero di cartelli) rispetto agli obiettivi che la Commissione in

primis e gli Stati membri poi si sono prefissati con l’adozione dei leniency programmes.

2.3 Accesso al fascicolo e diritto a un effettivo rimedio

Nel documento A 2015 - 2016 Chiar.mo Prof. Gustavo Olivieri Nicola Infante A T D Leniency e diritto di accesso: un difficile contemperamento di interessi D R D I XXIX CICLO Coordinatore Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis (pagine 69-73)