Premessa: la base giuridica della Direttiva Danni

CAPITOLO II - LA LENIENCY E LE AZIONI DI

1. Premessa: la base giuridica della Direttiva Danni

Presunzioni e quantificazione del danno. – 3. La prescrizione del diritto al risarcimento. – 4. L’effetto delle decisioni nazionali. – 5. La divulgazione delle prove. – 5.1 Prove e asimmetria informativa. – 5.2 La divulgazione quale espressione del principio di effettività. – 5.3 Obiettivo e modalità operative della divulgazione. – 5.4 I principi fondamentali alla base delle regole sulla divulgazione. – 5.4.1 Il principio di coerenza. – 5.4.2 Il principio di efficacia e di equivalenza. – 5.4.3 Il principio di proporzionalità. – 5.4.4 Il principio di trasparenza. – 5.5 Le regole sulla divulgazione. – 5.5.1 Un interesse privatistico: la tutela dei segreti aziendali o di altre informazioni riservate. – 5.5.2 Un interesse pubblicistico: la tutela delle indagini da parte delle Autorità di concorrenza. – 6. L’impatto della Direttiva Danni sul trattamento dei leniency documents. – 7. L’esenzione dalla responsabilità solidale per il leniency applicant. – 8. Considerazioni sul nuovo regime della divulgazione delle prove e sull’esonero dalla responsabilità solidale.

1. Premessa: la base giuridica della Direttiva Danni

La Direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 novembre 2014, «relativa a determinate norme che

regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea»¹ (già denominata supra, per brevità, la “Direttiva Danni o la “Direttiva 104”), rappresenta la risposta fornita di recente dal legislatore europeo in merito alla dialettica sorta tra public e private enforcement all’interno dell’Unione europea, anche (ma non solo) con riferimento alla contrapposizione tra due interessi comunque meritevoli di tutela: quello alla segretezza della documentazione e delle informazioni provenienti dal leniency applicant e quello, di segno contrario, dei

Tesi di dottorato di Nicola Infante, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nell’anno accademico 2015-16. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.

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soggetti danneggiati da un cartello nel vedere riconosciuto l’accesso alle predette informazioni, onde poter sostanziare con l’accuratezza necessaria le proprie azioni volte al risarcimento del danno subìto².

Proprio la delicata opera di contemperamento di interessi ha richiesto una lunga e intensa attività di market testing, durata infatti più di cinque anni³.

L’obiettivo perseguito dalla Direttiva 104 è dunque duplice: da un lato, ottimizzare l’interazione tra il public e il private enforcement del diritto della concorrenza, preservando le prerogative spettanti alla

2 Si ritiene utile riportare anche le motivazioni che hanno indotto la Commissione europea a scegliere lo strumento della Direttiva per legiferare su questo argomento: nella Relazione alla Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio

relativa a determinate norme che regolamentano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi della legislazione nazionale a seguito della violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea,

punto 3.4, pag. 14 si legge che «Gli obiettivi della presente proposta possono essere

perseguiti al meglio attraverso una direttiva. Si tratta dello strumento giuridico più adeguato per garantire un funzionamento efficace delle misure e consentire un agevole adeguamento nei sistemi normativi degli Stati membri:

- con una direttiva, gli Stati membri devono realizzare gli obiettivi prefissati e devono recepire le misure nei loro sistemi legislativi nazionali sostanziali e procedurali. Questo approccio dà agli Stati membri maggiore libertà rispetto a un regolamento nell’attuare le norme UE, poiché lascia loro la scelta del modo più adeguato per farlo. Ciò consente agli Stati membri di garantire che queste nuove norme siano coerenti con il loro quadro giuridico sostanziale e procedurale già esistente;

- una direttiva, inoltre, è uno strumento la cui flessibilità permette di introdurre norme comuni in ambiti di diritto nazionale fondamentali per il funzionamento del mercato interno e per l’efficacia delle azioni risarcitorie, e che consente di assicurare adeguate garanzie in tutta l’UE lasciando al tempo stesso agli Stati membri che lo desiderino un margine per andare al di là di quanto in essa previsto; - infine, una direttiva evita interventi superflui qualora le disposizioni nazionali degli Stati membri siano già in linea con le misure proposte».

3 Cfr. D. CALISTI e L. HAASBEEK, The proposal for a Directive on Antitrust

Damages Actions: the European Commission sets the stage for Private Enforcement in the European Union, in Competition Policy International, agosto 2013, pag. 4; C.

CAUFFMAN, The European Commission proposal for a Directive on Antitrust

Damages: a first assessment, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2013, vol. 4, pagg. 623 e ss.; A. TOFFOLETTO e E. DE GIORGI, Azioni di danno

antitrust: la proposta di Direttiva della Commissione Europea e il testo compromesso del Consiglio UE, in Oss. Dir. Civ. Comm., www.odcc.mulino.it, 27

gennaio 2014; P. STAUBER, The European Draft Directive on Antitrust Damages

Claims and its potential consequences for German Law, in Global Competition Litigation Review, 2014, I, pagg. 23-38.

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Commissione e alle Autorità nazionali di concorrenza sul versante pubblicistico e assicurando che le vittime di condotte anticoncorrenziali possano ottenere il risarcimento del danno subìto; dall’altro, garantire ai soggetti danneggiati che il ristoro ottenibile in via giudiziale possa dirsi pieno ed effettivo⁴.

Come il Parlamento europeo ha avuto modo di osservare⁵, né il Libro Verde⁶ né il Libro Bianco⁷ hanno affrontato il tema della base giuridica delle misure in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust.

Pertanto la Direttiva Danni, così come la sua relativa proposta formulata nel 2013⁸, hanno ravvisato la base giuridica del provvedimento negli articoli 103⁹ e 114¹⁰ del TFUE, in quanto la

Cfr. B. CARAVITA DI TORITTO, Overview on the Directive 2014/104/EU, in Italian Antitrust Review, AGCM, vol. 2/2015, pagg. 45-53; J.DREXL, Consumer actions after the adoption of the EU Directive on Damage Claims for Competition Law infringements, Max Planck Institute for Innovation and Competition, Research Paper

no. 15-10, pagg. 1-34.

5 Parlamento europeo, Risoluzione del 26 marzo 2009 sul Libro bianco in materia di

azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie

(2008/2154(INI)): «[il Parlamento europeo] rileva che fino a questo momento la

Commissione non ha specificato qual è la base giuridica delle misure proposte e che occorre esaminare ulteriormente la questione di una base per gli interventi proposti a livello di procedure nazionali per danni extracontrattuali e diritto processuale nazionale».

Libro Verde – Azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme

antitrust comunitarie, COM(2005) 672, 19 dicembre 2005.

7 Libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle

norme antitrust comunitarie, COM(2008) 165, 2 aprile 2008.

Cfr. 2013/0185 (COD), Proposta di Direttiva del parlamento europeo e del

Consiglio relativa a determinate norme che regolamentano le azioni per il risarcimento dei danni a seguito della violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione Europea, dell’11 giugno 2013,

disponibile al sito:

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0404&from=EN.

9 Ai sensi della richiamata disposizione «1. I regolamenti e le direttive utili ai fini

dell’applicazione dei principi contemplati dagli articoli 101 e 102 sono stabiliti dal Consiglio, su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo. 2. Le disposizioni di cui al paragrafo 1 hanno, in particolare, lo scopo di: a) garantire l’osservanza dei divieti di cui all’articolo 101, paragrafo 1, e all'articolo 102, comminando ammende e penalità di mora; b) determinare le modalità di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, avendo riguardo alla necessità di esercitare una sorveglianza efficace e, nel contempo, semplificare, per

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Commissione ha posto in evidenza il perseguimento di due obiettivi, egualmente importanti e inevitabilmente connessi, quali: i) l’attuazione dei principi di cui agli articoli 101 e 102 TFUE; e ii) la garanzia di un level playing field per le imprese operanti nel mercato interno, unita all’agevolazione nell’esercizio dei diritti derivanti in tale ambito ai cittadini e alle imprese.

Quanto al primo obiettivo, nella proposta del 2013 la Commissione ha osservato come la piena efficacia delle norme europee in materia di concorrenza e, specialmente, l’effetto pratico dei divieti in esse contenute verrebbe messo a rischio se non esistesse la possibilità, per chiunque, di chiedere il risarcimento dei danni per le perdite subite a causa di un contratto o di un comportamento che ha portato a una restrizione o distorsione della concorrenza: di conseguenza, posto che le azioni per il risarcimento del danno rafforzano il funzionamento delle norme europee del settore e possono quindi apportare un contributo significativo al mantenimento di un’effettiva concorrenza nell’Unione europea, la Commissione ha ravvisato la necessità di migliorare le condizioni alle quali le parti danneggiate possono chiedere il risarcimento danni, mirando a ottimizzare l’interazione fra l’applicazione a livello pubblico e privato degli articoli 101 e 102 del TFUE¹¹.

quanto possibile, il controllo amministrativo; c) precisare, eventualmente, per i vari settori economici, il campo di applicazione delle disposizioni degli articoli 101 e 102; d) definire i rispettivi compiti della Commissione e della Corte di giustizia dell’Unione europea nell’applicazione delle disposizioni contemplate dal presente paragrafo; e) definire i rapporti fra le legislazioni nazionali da una parte e le disposizioni della presente sezione nonché quelle adottate in applicazione del presente articolo, dall’altra».

10 In particolare il comma 1, in materia di ravvicinamento delle legislazioni, afferma:

«Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno».

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Ma, come si è detto, lo scopo della Direttiva Danni non si limita esclusivamente a dare piena attuazione agli articoli 101 e 102 TFUE: la Commissione, infatti, già nella proposta di Direttiva ha osservato come la divergenza fra le norme nazionali che disciplinano le azioni per il risarcimento del danno causato da violazioni delle regole europee in materia di concorrenza – inclusa l’interazione fra tali azioni e l’applicazione a livello pubblico di tali regole – abbia creato condizioni fortemente disomogenee nel mercato interno¹².

Un caso paradigmatico delle suddette divergenze è stato individuato proprio nelle diverse norme nazionali applicabili al profilo dell’accesso alle prove: più precisamente, a eccezione di pochi Stati membri, la mancanza di disposizioni adeguate sulla divulgazione dei documenti nei procedimenti dinanzi ai giudici nazionali ha comportato che le vittime di una violazione del diritto della concorrenza che si trovassero a richiedere il risarcimento per il danno subìto non disponessero di un effettivo accesso agli elementi di prova.

Altri importanti esempi di disomogeneità tra i diversi Stati membri – prosegue la Commissione – hanno riguardato il valore

12 Cfr. G. BRUZZONE e A. SAIJA, Verso il recepimento della direttiva sul private

enforcement del diritto antitrust, in Concorrenza e mercato, 2014, pagg. 257 e ss.;

F.P. MAIER-RIGAUD, Toward a European Directive on damages actions, in Journal

of Competition Law & Economics, 2014, 10, pagg. 341 e ss.; T.M.J. MÖLLERS,

Private enforcement of Competition Law in Europe – The Directive Proposal for damages for infringements of Competition Law provisions, in Europa e diritto privato, 2014, vol. 3, pagg. 821 e ss.. Si veda, in proposito, anche il contributo di V.

MELI, L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato e i programmi di

clemenza, in C. RABITTI BEDOGNI e P. BARUCCI, 20 anni di antitrust – L’evoluzione

dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Torino, 2010, pagg.

435-436, nel quale l’Autore rileva la contraddizione – insita già nel testo della proposta di Direttiva – «consistente nel fatto che, da un lato, la stessa Commissione cerca in

ogni modo di incoraggiare il ricorso al private enforcement, considerandolo uno dei pilastri per il successo della lotta alle infrazioni antitrust, dall’altro, nella prospettiva della promozione dei programmi di clemenza, vede nel medesimo private enforcement un grave rischio per il loro sviluppo e si sforza di disinnescarlo, ipotizzando limiti di vario genere alle azioni risarcitorie (con proposte che, non di rado, sorvolano sui vincoli costituzionali presenti negli ordinamenti degli stati membri) o soluzioni per impedire che tali azioni risultino agevolate nel caso di

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probatorio delle decisioni delle Autorità nazionali di concorrenza nelle azioni intentate successivamente, nonché le norme nazionali rilevanti per la quantificazione del danno causato dalla violazione delle norme antitrust (ad esempio, l’esistenza di una presunzione quanto al danno).

A causa di questa marcata diversità nelle legislazioni nazionali, la Commissione ha ravvisato come gli attori ritenessero molto più conveniente intentare un’azione in alcuni Stati membri piuttosto che in altri: trattasi di un esito decisamente non auspicabile, per via delle disuguaglianze e delle incertezze in merito alle condizioni alle quali i soggetti danneggiati, sia cittadini che imprese, possono esercitare il proprio diritto al risarcimento del danno.

In effetti, occorre pure considerare che laddove le norme giurisdizionali consentano a un attore di intentare un’azione in uno degli Stati membri cosiddetti “favorevoli”, e l’attore abbia le risorse necessarie e gli incentivi per farlo, questi vede accrescere notevolmente le possibilità di esercitare fruttuosamente il suo diritto al risarcimento.

Al contrario, i soggetti danneggiati con pretese minori e/o minori risorse con tutta probabilità saranno portati a chiedere il risarcimento presso il foro dello Stato membro in cui sono stabiliti, che potrebbe non essere necessariamente quello maggiormente propenso ad accogliere le relative istanze.

In ragione di ciò, la Commissione ha evidenziato come, in conseguenza di tali discrepanze fra le norme nazionali, possano affermarsi nel contesto del mercato interno condizioni non uniformi per quanto riguarda le azioni volte al risarcimento del danno, il che rischia di pregiudicare la concorrenza sui mercati in cui operano le parti danneggiate.

Non solo. Tali marcate differenze comportano altresì il rischio che le imprese operanti in diversi Stati membri si trovino esposte a

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livelli di rischio significativamente diversi quanto alla possibilità di essere considerate responsabili di violazioni del diritto della concorrenza.

In particolare, questa applicazione disomogenea del diritto al risarcimento all’interno dell’Unione europea può portare a un vantaggio concorrenziale per le imprese che hanno violato gli articoli 101 o 102 del Trattato, ma che non siano stabilite o non operino in uno degli Stati membri “favorevoli”; viceversa, questa stessa applicazione disomogenea rischia di rappresentare un deterrente all’esercizio del diritto di stabilimento e di prestazione di beni o servizi negli Stati membri in cui il risarcimento è più efficacemente attuato¹³.

In altre parole, le differenze nei regimi di responsabilità possono pregiudicare la concorrenza e rischiano di falsare considerevolmente il corretto funzionamento del mercato interno.

Di qui, l’ulteriore obiettivo della Commissione di garantire condizioni di concorrenza più uniformi per le imprese che operano nel mercato interno e di migliorare le condizioni alle quali i soggetti danneggiati possono esercitare i diritti derivanti dal mercato interno, mediante l’aumento della certezza del diritto e la riduzione delle differenze fra gli Stati membri per quanto riguarda le norme nazionali che disciplinano le azioni per il risarcimento del danno causato dalla violazione delle norme antitrust.

Peraltro, nel perseguimento di questo intento, il ravvicinamento delle legislazioni nazionali è stato auspicato dalla Commissione non solo con riferimento alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni delle regole europee in materia di concorrenza, ma altresì per quel che riguarda le violazioni delle norme antitrust nazionali

Cfr. A. DI GIÒ, Contract and restitution law and the private enforcement of EC Competition Law, in World Competition, vol. 32, 2006, pagg. 199-220.

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quando queste sono applicate in parallelo: nelle intenzioni della Commissione, quindi, laddove un’infrazione che incida sugli scambi fra Stati membri violi anche il diritto della concorrenza nazionale, le azioni per il risarcimento del danno basate su di esso devono rispettare le stesse norme stabilite per le violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione europea.

Le considerazioni appena richiamate hanno portato la Commissione europea a porre a base giuridica della Direttiva Danni anche l’articolo 114 TFUE, incaricando il Parlamento europeo e il Consiglio ad adottare «le misure relative al ravvicinamento delle

disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno».

Tuttavia, occorre osservare come mentre le regole in materia di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno costituiscono un’area di competenza esclusiva dell’Unione europea, l’armonizzazione delle legislazioni nazionali prospettata dall’articolo 114 TFUE rappresenta invece un’area a competenza ripartita, nella quale cioè sia l’Unione europea che gli Stati membri (nella misura in cui la prima non sia intervenuta) sono autorizzati a legiferare.

Nel documento A 2015 - 2016 Chiar.mo Prof. Gustavo Olivieri Nicola Infante A T D Leniency e diritto di accesso: un difficile contemperamento di interessi D R D I XXIX CICLO Coordinatore Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis (pagine 128-135)