Un interesse privatistico: la tutela di segreti aziendali o di altre

CAPITOLO II - LA LENIENCY E LE AZIONI DI

5. La divulgazione delle prove

5.5 Le regole sulla divulgazione

5.5.1 Un interesse privatistico: la tutela di segreti aziendali o di altre

Il Considerando (18) della Direttiva 104 delinea una prima, importante eccezione alle regole in materia di disclosure delle prove.

Il legislatore europeo ha, infatti, affermato che «Seppure le

prove pertinenti che contengono segreti aziendali o altre informazioni riservate dovrebbero, in linea di principio, essere disponibili nell’ambito di azioni per il risarcimento del danno, tali informazioni riservate devono essere adeguatamente protette».

La previsione in discorso è in linea con la protezione accordata ai segreti aziendali e alle altre informazioni riservate dal Regolamento 773/2004⁷⁷, come modificato dal Regolamento 2015/1348⁷⁸.

77 Regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE, O.J. [2004] 123/22, pagg. 18-24. In proposito, rilevano nello specifico due disposizioni: da un lato, l’articolo 15, paragrafo 2, il quale afferma che «Dal diritto

di accesso al fascicolo sono esclusi i segreti aziendali, le altre informazioni riservate e i documenti interni della Commissione o delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri. È parimenti esclusa la corrispondenza, contenuta nel fascicolo, fra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri oppure fra queste ultime»; dall’altro, l’articolo 16, paragrafo 1, ai sensi del

quale «Le informazioni, anche documentali, non possono essere comunicate o rese

accessibili dalla Commissione se contengono segreti aziendali o altre informazioni riservate».

78 Regolamento (UE) n. 2015/1348 della Commissione, del 3 agosto 2015, che modifica il regolamento (CE) n. 773/2004 relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE, O.J. [2015] L 208/3.

Tesi di dottorato di Nicola Infante, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nell’anno accademico 2015-16. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.

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Sulla scorta di tale principio, i giudici nazionali dovrebbero

«avere a disposizione una serie di misure per tutelare tali informazioni riservate contro ogni divulgazione nel corso del procedimento. Tali misure possono comprendere la possibilità di non rendere visibili parti riservate di un documento, condurre audizioni a porte chiuse, limitare il numero di persone autorizzate a prendere visione delle prove e conferire ad esperti l’incarico di redigere sintesi delle informazioni in forma aggregata o in altra forma non riservata. Le misure che tutelano i segreti aziendali ed altre informazioni riservate non dovrebbero comunque impedire l’esercizio del diritto al risarcimento»⁷⁹.

Il mezzo, richiamato nella disposizione, della sintesi in forma non riservata può essere visto come la codificazione del principio sancito dal Tribunale di primo grado contro il diniego della Commissione a un accesso parziale a versioni non confidenziali dei documenti richiesti, nel caso Heat stabilisers⁸⁰.

Nel riconoscere che l’articolo 4, paragrafo 2 del Regolamento Trasparenza rappresenta una norma di strettissima interpretazione, in quanto derogatoria rispetto al principio del più ampio accesso alla documentazione richiesta, il Tribunale ha censurato l’operato della Commissione consistente nel non aver facilitato quantomeno un accesso parziale ai documenti oggetto di istanza, mancando altresì di fornire le motivazioni in base alle quali la concessione dell’accesso avrebbe minato gli interessi protetti dall’eccezione alla disclosure.

La Direzione Generale della Concorrenza della Commissione europea ha adottato nel giugno 2015 un utile documento, denominato

Guidance on the preparation of public versions of Commission

Cfr. Considerando (18) della Direttiva 104.

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Decisions⁸¹, nel quale sono forniti numerosi esempi di informazioni confidenziali qualificabili come segreti aziendali⁸², tra i quali sono menzionate le informazioni di carattere tecnico e/o finanziario relative al know-how di un’impresa, i segreti e processi di produzione, le quantità prodotte e vendute, le quote di mercato, le liste di clienti e distributori, i piani di marketing, le metodologie di costo e le strategie di vendita⁸³.

Per converso, il paragrafo 13 della Guidance offre utili esempi di informazioni che normalmente possono essere divulgate: questa categoria include, inter alia, l’analisi delle prove condotta dalla Commissione e il risultato delle proprie indagini, le informazioni pubblicamente disponibili o che hanno perso la loro rilevanza commerciale in ragione del decorso temporale e infine le informazioni di carattere statistico o aggregato⁸⁴.

81 Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted

under Articles 7 to 10, 23 and 24 of Regulation 1/2003, del 4 giugno 2015,

disponibile nel solo testo in lingua inglese al sito

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/guidance_on_preparation_of_public_versio ns_antitrust_04062015.pdf.

Sono tali, ai sensi del paragrafo 9 della Guidance cit., tutte quelle informazioni riservate «about an undertaking’s business activity the disclosure of which could

result in serious harm for the same undertaking. The interests liable to be harmed by disclosure must, objectively, be worthy of protection».

Cfr. Guidance cit., par. 10.

84 L’elenco di cui alla norma richiamata è molto articolato, includendo «a) the

Commission’s own assessment, as long as it does not explicitly refer to information falling into the category of “business secret” or “other confidential information”. This covers for instance the Commission’s analysis of evidence and of the results of its investigation; b) information relating to an undertaking which is publicly available or made known outside the undertaking (in case of a group, outside the group), or outside the association to which it has been communicated by that undertaking (including information such as price targets, price increases, dates of implementation of such increases and customer names). For information to lose its confidential nature, it is sufficient for it to be available to specialist circles or capable of being inferred from publicly available information; c) information that has lost its commercial importance, for instance due to the passage of time. The General Court has considered a period of five years in itself to be sufficient for information to lose its qualification as a business secret or other confidential information. Confidential treatment of information may only exceptionally be granted to such data, if its provider can show that, notwithstanding its historical nature, it still constitutes an essential element of the commercial position of the

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In aggiunta, sempre nel giugno 2015, la stessa Direzione Generale della Concorrenza ha pubblicato un ulteriore documento contenente le Best Practices on the disclosure of information in data

rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation⁸⁵.

L’articolo 2, paragrafo 8 delle Best Practices afferma che, ai sensi dell’articolo 339 TFUE, la Commissione ha un generale obbligo di protezione delle informazioni confidenziali che, in caso di divulgazione, arrecherebbero un serio pregiudizio all’impresa. Eccezionalmente, tali informazioni riservate possono essere oggetto di

disclosure quando quest’ultima è necessaria a provare la commissione

di violazioni antitrust o a salvaguardare il diritto di difesa delle parti: per esempio, i destinatari dello Statement of Objections hanno il diritto di accedere a una versione elettronica non confidenziale del fascicolo della Commissione⁸⁶. Tale previsione non si applica, invece, ai documenti interni e alle informazioni confidenziali, quali segreti aziendali e altre informazioni coperte dal vincolo di riservatezza⁸⁷.

L’articolo 2, paragrafo 7 delle Best Practices riconosce poi che la Commissione europea possa acquisire da terze parti, nel corso delle

undertaking concerned; d) data from or about another undertaking (such as price announcements, sales data etc). Exceptionally, data received pursuant to a contract with that undertaking which envisages confidentiality might be considered as confidential. General references to a non-disclosure agreement are insufficient to justify the confidentiality of such data; and e) statistical or aggregate information (also in the form of graphs, for instance)».

85 Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings

under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation, disponibile

nella sola versione in lingua inglese al sito

http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/disclosure_information_data_roo ms_en.pdf.

86 Cfr. Best Practices cit., articolo 2, paragrafo 5, il quale aggiunge: «The rationale

behind access to the Commission’s file is to allow the addressees of the Statement of Objections an opportunity, before a decision is taken, to examine the evidence in the Commission’s file so that they are in a position to express their views on the conclusions reached in the Statement of Objections on the basis of that evidence and defend themselves against these objections».

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proprie indagini, una serie di informazioni di carattere qualitativo e quantitativo che valgano a corroborare le proprie argomentazioni nello

Statement of Objections: tali dati spesso costituiscono segreti aziendali

che sono, per loro natura, confidenziali. In particolare, laddove i dati siano di natura quantitativa, la redazione di una versione non confidenziale in maniera tempestiva può risultare di difficile attuazione.

Eccezionalmente, analoga situazione può aversi anche con riferimento ai dati di natura qualitativa (ad esempio, le strategie interne dei concorrenti), che possono essere divulgati soltanto per l’effettivo esercizio del diritto di difesa⁸⁸.

In particolare, l’articolo 3, paragrafo 14 delle Best Practices considera un’ulteriore criticità: posto che i dati quantitativi sono spesso confidenziali in quanto rappresentano informazioni sensibili di carattere strategico, uno scambio di tali dati rischia di portare a una riduzione della concorrenza, per esempio mediante una facilitazione delle condotte collusive. Per queste ragioni, laddove la Direzione Generale della Concorrenza dovesse consentire la divulgazione delle predette informazioni, queste devono essere preventivamente “anonimizzate”, ad esempio attraverso l’aggregazione dei dati numerici⁸⁹.

A ogni modo, l’articolo 2, paragrafo 8 delle Best Practices precisa che le informazioni riservate non dovrebbero essere oggetto di divulgazione laddove le parti abbiano già acquisito l’accesso a versioni non confidenziali dei documenti richiesti.

Best Practices, cit., articolo 2, paragrafo 7. 89 Best Practices, cit., articolo 3, paragrafo 17.

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Nella decisione in merito alla disclosure, la Direzione Generale della Concorrenza dispone di un’ampia discrezionalità nel ritenere o meno la divulgazione «necessaria e proporzionata»⁹⁰.

Ulteriori criteri da seguire nello svolgimento di questa valutazione sono riportati all’articolo 2, paragrafo 11 delle Best

Practices: essi concernono la tempistica della richiesta di disclosure,

la natura e la sensibilità delle informazioni, lo stato di avanzamento del procedimento, i rischi di fuga di informazioni, nonché le esigenze di speditezza procedimentale.

È stato, in definitiva, osservato che le Best Practices offrono persino esempi più utili e concreti rispetto alla Direttiva Danni con riferimento al trattamento delle particolari categorie di prova di cui si è dato sin qui conto⁹¹.

In ogni caso, l’obbligo al segreto d’ufficio di cui all’articolo 28, paragrafo 2 del Regolamento 1/2003, gravante sulla Commissione, sulle Autorità degli Stati membri garanti della concorrenza nonché sui loro funzionari e agenti attribuisce ai giudici europei il potere di valutare se tali istituzioni possano aver disatteso l’obbligo di non divulgare le informazioni acquisite o scambiate in applicazione del predetto Regolamento che, per la loro natura, siano protette dal segreto d’ufficio⁹².

In proposito, con riferimento al cartello del perossido organico (Pergan), il Tribunale di primo grado non ha consentito l’accesso a

Best Practices, cit., articolo 2, paragrafo 10.

91 Cfr. A.D. CHIRITA, The disclosure of evidence under the “Antitrust Damages”

Directive 2014/104/EU, cit., pag. 10.

92 Cfr. Tribunale di primo grado, 15 luglio 2015, AGC Glass Europe SA, AGC

Automotive Europe SA, AGC France SAS, AGC Flat Glass Italia Srl, AGC Glass UK Ltd, AGC Glass Germany GmbH, caso T-465/12, ECLI:EU:T:2015:505;

Tribunale di primo grado, 12 ottobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle

Prozesse GmbH c. Commissione, caso T-474/04, [2007] ECR II-4225; Tribunale di

primo grado, 30 maggio 2006, Bank Austria Creditanstalt c. Commissione, caso T-198/03, [2003] ECR II-4879.

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una versione non confidenziale della decisione della Commissione al fine di rispettare la reputazione e la dignità delle imprese coinvolte, ritenendo la divulgazione lesiva della presunzione di innocenza laddove effettuata anteriormente alla condanna definitiva⁹³.

Da ultimo, occorre altresì considerare quanto l’articolo 8 della decisione 2011/695/UE⁹⁴ dispone, su un piano eminentemente procedurale, in merito al trattamento dei segreti aziendali e delle altre informazioni riservate: qualora la Commissione intenda rendere pubbliche informazioni che possono costituire un segreto aziendale o altre informazioni riservate di qualsiasi impresa o persona, la Direzione generale della Concorrenza informa queste ultime per iscritto di tale intenzione e dei motivi della stessa. Viene inoltre fissato un termine entro il quale l’impresa o la persona può presentare eventuali osservazioni scritte. In caso di opposizione alla divulgazione delle informazioni, «l’impresa o la persona interessata può deferire la

questione al consigliere-auditore» (c.d. Hearing Officer).

Quest’ultimo, ove ritenga che le informazioni possano essere divulgate perché non costituiscono un segreto aziendale o altre

93 Cfr. Tribunale di primo grado, 12 ottobre 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle

Prozesse GmbH c. Commissione, caso T-474/04, cit., par. 78: «atteso che le constatazioni della Commissione relative ad un’infrazione commessa da un’impresa possono confliggere con l’applicazione del principio della presunzione di innocenza, il Tribunale ritiene che, in linea di principio, esse vadano considerate riservate nei confronti del pubblico e, conseguentemente, come coperte per loro natura dal segreto professionale. Detto principio deriva in particolare dalla necessità di rispettare la reputazione e la dignità della persona interessata fino a quando non sia stata condannata definitivamente (v., per analogia, sentenza del Tribunale 15 marzo 2006, causa T-15/02, BASF/Commissione, Racc. pag. II-497, punto 604). La riservatezza di tali elementi è confermata dall’art. 4, n. 1, lett. b), del regolamento n. 1049/2001, secondo il quale sono protette le informazioni la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela della vita privata e dell’integrità dell’individuo. Infine, la riservatezza di tali informazioni non può dipendere dalla questione se, e in quale misura, esse assumano carattere probatorio nell’ambito di una controversia nazionale».

94 Decisione del Presidente della Commissione europea del 13 ottobre 2011 relativa alla funzione e al mandato del consigliere-auditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza, 2011/695/UE, O.J. [2011] L 275/29.

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informazioni riservate o perché esiste un interesse prevalente alla loro divulgazione, «adotta un’apposita decisione motivata da notificare

all’impresa o alla persona interessata». La decisione specifica il

termine (non inferiore a una settimana dalla notifica) oltre il quale le informazioni saranno divulgate.

Se del caso, al fine di equilibrare l’effettivo esercizio dei diritti di difesa di una parte con i legittimi interessi alla riservatezza, «il

consigliere-auditore può decidere che alcune sezioni del fascicolo, che sono indispensabili per l’esercizio del diritto di difesa della parte, siano rese accessibili in misura limitata alla parte che ha richiesto l’accesso, secondo modalità stabilite dal consigliere-auditore stesso».

5.5.2 Un interesse pubblicistico: la tutela delle indagini da

Nel documento A 2015 - 2016 Chiar.mo Prof. Gustavo Olivieri Nicola Infante A T D Leniency e diritto di accesso: un difficile contemperamento di interessi D R D I XXIX CICLO Coordinatore Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis (pagine 181-188)