L’accesso tramite il Regolamento Trasparenza

CAPITOLO II - LA LENIENCY E LE AZIONI DI

2. Effettività ed equità nel private enforcement del diritto della concorrenza

2.3 Accesso al fascicolo e diritto a un effettivo rimedio giudiziale

2.3.1 L’accesso tramite il Regolamento Trasparenza

Come si è già anticipato, al fine di ottenere l’accesso ai fascicoli della Commissione nei procedimenti in materia di cartelli, gli attori nei giudizi civilistici negli ultimi anni hanno spesso posto a base (giuridica) della loro richiesta il Regolamento Trasparenza 1049/2001.

56 K. JÜRIMÄE, The interaction between EU Transparency Policy and the Enforcement of EU Competition Law: who should strike the balance and how should it be struck?, in P. LOWE e M. MARQUIS, European Competition Law Annual 2012: Competition, Regulation and Public Policies, Hart Publishing, 2014, pag. 375.

Tesi di dottorato di Nicola Infante, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nell’anno accademico 2015-16. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.

L’articolo 2, comma 1 del Regolamento Trasparenza, infatti, afferma che «Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona

fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha un diritto d’accesso ai documenti delle istituzioni», sia

pure «secondo i principi, le condizioni e le limitazioni definite nel

presente regolamento».

L’accesso ai documenti detenuti dalle Istituzioni europee è altresì contemplato, con analogo tenore, dall’articolo 15 TFUE⁵⁷ e dall’articolo 42 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea⁵⁸.

Ciò posto, una decisione di diniego dell’accesso può ritenersi valida soltanto se fondata su una delle eccezioni puntualmente individuate dall’articolo 4 del Regolamento Trasparenza: in particolare, la Commissione ha invocato l’eccezione di cui al paragrafo 2 del predetto articolo al fine di tutelare la segretezza delle proprie indagini⁵⁹.

57 «Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda

o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, a prescindere dal loro supporto, secondo i principi e alle condizioni da definire a norma del presente paragrafo. I principi generali e le limitazioni a tutela di interessi pubblici o privati applicabili al diritto di accesso ai documenti sono stabiliti mediante regolamenti dal Parlamento europeo e dal Consiglio, che deliberano secondo la procedura legislativa ordinaria. Ciascuna istituzione, organo od organismo garantisce la trasparenza dei suoi lavori e definisce nel proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l’accesso ai propri documenti, in conformità dei regolamenti di cui al secondo comma».

«Qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda

o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione».

59 L’articolo 4, paragrafo 2 del Regolamento 1049/2001 stabilisce, infatti, che «Le

istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale; le procedure giurisdizionali e la consulenza legale; gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione».

Nelle prime pronunce sull’applicazione del Regolamento Trasparenza, i tribunali dell’Unione hanno interpretato il dettato normativo nell’ottica di agevolare il più possibile l’accesso ai documenti: in particolare, nel primo caso in proposito, il Tribunale dell’Unione europea ha statuito che l’eccezione al principio di accesso deve essere oggetto di stretta interpretazione: segnatamente, «le

eccezioni alla regola dell’accesso ai documenti devono essere interpretate restrittivamente (…). I limiti alla diligenza che un’istituzione deve normalmente provare nel valutare l’applicazione di un’eccezione [debbono essere] concepiti in maniera particolarmente restrittiva, dato che, dal momento della ricezione della domanda, siffatti limiti aumentano il rischio di pregiudicare il diritto di accesso»⁶⁰.

Il Tribunale ha altresì rilevato che la valutazione delle eccezioni di cui all’articolo 4, paragrafo 2 del Regolamento Trasparenza necessita di essere svolta in modo «specifico e concreto» anziché

«astratto e globale»⁶¹.

Tuttavia, nelle decisioni successive i giudici europei hanno mostrato di aderire a un approccio più restrittivo sul punto: nel caso

Technische Glaswerke Ilmenau, nel quale si discuteva di un aiuto di

Stato, la Corte di giustizia ha ribaltato il pronunciamento del Tribunale in primo grado, riconoscendo «l’esistenza di una

presunzione generale in base alla quale la divulgazione dei documenti del fascicolo amministrativo avrebbe pregiudicato, in linea di principio, la tutela degli obiettivi delle attività di indagine»⁶².

60 Caso T-2/03, Verein für Konsumenteninformation c. Commissione [2005] ECR II-1121, par. 106.

61 Ibidem, par. 71. 62

Caso C-139/07 P, Commissione c. Technische Glaswerke Ilmenau [2010] ECR I-5885, par. 61.

Inoltre, in due giudizi relativi a operazioni di concentrazione,

Agrofert⁶³ e Éditions Odile Jacob⁶⁴, la Corte di Giustizia ha confermato l’orientamento già mostrato in precedenza in Technische

Glaswerke Ilmenau.

In entrambi i casi, infatti, il Tribunale di primo grado aveva annullato la decisione della Commissione di negare l’accesso al proprio fascicolo supportata dai paragrafi 2 e 3 dell’articolo 4 del Regolamento Trasparenza (ossia, sul presupposto che la disclosure avrebbe danneggiato gli interessi tutelati da quelle disposizioni), censurando la mancanza di una valutazione concreta, individuale e specifica sul contenuto dei documenti interessati dalla richiesta d’accesso⁶⁵.

A differenza del Tribunale di primo grado, invece, la Corte di giustizia in appello ha riconosciuto una generale presunzione che la

disclosure dei documenti scambiati tra le parti di una concentrazione e

la Commissione possa, da un lato, arrecare pregiudizio all’attività di indagine e, dall’altro, ostacolare la protezione degli interessi commerciali delle imprese interessate dall’operazione⁶⁶.

La Corte di giustizia ha giustificato l’applicazione di una simile presunzione generale facendo riferimento – inter alia – all’obiettivo dei procedimenti in materia di controllo delle concentrazioni, che è quello di verificare se l’operazione possa o meno conferire alle parti notificanti un potere di mercato che rappresenti un impedimento significativo a una concorrenza effettiva: proprio per il perseguimento del predetto obiettivo, la Commissione richiede alle parti notificanti

63 Caso C-477/10 P, Commissione c. Agrofert Holding, EU:C:2012:394. 64

Caso C-404/10 P, Commissione c. Éditions Odile Jacob, EU:C:2011:37.

65 Cfr. caso T-111/07, Agrofert Holding c. Commissione [2010] ECR II-128, parr. 89, 101 e 110 e caso T-237/05, Éditions Odile Jacob c. Commissione [2010] ECR II-2245, par. 44.

Cfr. caso C-477/10 P, Commissione c. Agrofert Holding, cit., parr. 57 e 64; caso C-404/10 P, Commissione c. Éditions Odile Jacob, cit., parr. 118 e 123.

una serie di informazioni commerciali sensibili (relative, ad esempio, alle strategie commerciali delle imprese coinvolte, agli importi delle loro vendite, alle loro quote di mercato o alle loro relazioni commerciali)⁶⁷.

Ciò posto, in assenza di una protezione riconosciuta ai segreti industriali e alle informazioni confidenziali delle imprese interessate, queste ultime – è l’osservazione della Corte di giustizia – sarebbero meno inclini a collaborare con la Commissione nell’ambito dei procedimenti in discorso.

Il Regolamento Trasparenza è stato altresì invocato per richiedere l’accesso alla documentazione rientrante nell’ambito di procedimenti avviati dalla Commissione ai sensi dell’articolo 101 TFUE.

Nel caso CDC Hydrogene Peroxide⁶⁸, CDC ha formulato un’istanza di accesso all’indice del fascicolo della Commissione relativo al cartello del perossido d’idrogeno, con l’intenzione di usare tali informazioni nelle azioni follow-on.

La Commissione ha rifiutato l’accesso sulla base delle eccezioni di cui all’articolo 4 del Regolamento 1049/2001 relative alla protezione degli obiettivi delle attività ispettive e di indagine, alla protezione degli interessi commerciali delle imprese coinvolte nel cartello, nonché alla tutela del processo decisionale della Commissione stessa.

67 Caso C-477/10 P, Commissione c. Agrofert Holding, cit., par. 56; caso C-404/10 P, Commissione c. Éditions Odile Jacob, cit., par. 115.

68 Caso T-437/08, CDC Hydrogene Peroxide Cartel Damage Claims (CDC

Hydrogene Peroxide) c. Commissione [2011] ECR II-8251. Si veda, in proposito, il

commento di L.F. PACE, Accesso agli atti delle autorità di tutela della concorrenza e azione di risarcimento danni antitrust: le sentenze CDC e Pfleiderer e le conseguenze delle promesse non mantenute dalla Commissione, in G.A. BENACCHIO e M. CARPAGNANO, I rimedi civilistici agli illeciti anticoncorrenziali. Private enforcement of competition law, CEDAM, 2012, pagg. 189 e ss..

Con particolare riferimento all’obiettivo di tutela delle attività ispettive e delle indagini, la Commissione ha affermato che la sua politica di lotta ai cartelli – e in particolare il leniency programme dalla stessa adottato – sarebbe stata seriamente pregiudicata laddove fosse stata accordata la disclosure dei documenti relativi al programma di clemenza, in quanto i leniency applicants avrebbero con tutta probabilità evitato di collaborare in futuro con la Commissione.

Il Tribunale ha annullato la decisione della Commissione, in quanto l’argomento ivi utilizzato in materia di accesso avrebbe, in sostanza, permesso a quest’ultima di «sottrarre all’applicazione del

regolamento n. 1049/2001, senza limiti di tempo, qualunque documento contenuto in un fascicolo in materia di concorrenza, mediante il semplice riferimento ad un possibile futuro pregiudizio al suo programma di clemenza»⁶⁹.

Peraltro, il Tribunale ha pure osservato che il documento oggetto di richiesta «non contiene alcuna informazione suscettibile di

ledere, in quanto tale, gli interessi delle società che hanno presentato domande di clemenza»⁷⁰ e, soprattutto, che «l’interesse di una società

che ha partecipato a un cartello di evitare simili azioni [follow-on] non può essere qualificato quale interesse commerciale e, in ogni caso, non costituisce un interesse degno di tutela, segnatamente alla luce del diritto che spetta a chiunque di chiedere la riparazione del pregiudizio cagionatogli da un comportamento atto a restringere o falsare il gioco della concorrenza»⁷¹.

Nel più recente caso EnBW, il Tribunale di primo grado ha annullato un’ulteriore decisione della Commissione la quale negava ai

69 Ibidem, par. 70.

Ibidem. 71 Ibidem, par. 49.

soggetti asseritamente danneggiati l’accesso a diversi documenti in suo possesso nell’ambito del cartello tra produttori di apparecchiature di comando con isolamento in gas⁷².

Successivamente, in sede di appello, la Corte di giustizia ha ribaltato la decisione di primo grado: a differenza del Tribunale, infatti, la Corte di giustizia ha seguito l’approccio già utilizzato in

Technische Glaswerke Ilmenau – poi ripreso anche nei casi Agrofert e Éditions Odile Jacob – in base al quale alla Commissione deve essere

riconosciuta una generale presunzione che la divulgazione di documenti appartenenti a un fascicolo per intesa ex articolo 101 TFUE

«pregiudica, in linea di principio, la tutela degli interessi commerciali delle imprese coinvolte in un procedimento del genere nonché la tutela degli obiettivi delle attività di indagine relative a quest’ultimo»⁷³.

La presunzione suddetta, tuttavia, è stata configurata dalla Corte di giustizia come suscettibile di prova contraria: «Spetta quindi a

chiunque voglia ottenere il risarcimento del danno subìto in ragione di una violazione dell’articolo 81 CE [oggi articolo 101 TFUE, n.d.r.] provare la necessità per esso sussistente di accedere all’uno o all’altro documento compreso nel fascicolo della Commissione, affinché quest’ultima possa, caso per caso, soppesare gli interessi che giustificano la comunicazione di tali documenti e la loro protezione, tenendo conto di tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie»⁷⁴.

72 Caso T-344/08, EnBW Energie Baden-Württemberg c. Commissione, EU:T:2012:242, par. 57.

73 Caso C-365/12 P, Commissione c. EnBW Energie Baden-Württemberg, ECLI:EU:C:2014:112, parr. 81 e 93. Cfr. altresì A. CARUSO, Leniency programmes

and protection of confidentiality: the experience of the European Commission, in Journal of Competition Law & Practice, vol. 1, 2010, pag. 468; M.CYWINSKI,

ECJ’s judgments in “EnBW” and “Donau Chemie” and the unresolved problems of access to the file, in Global Competition Litigation Review, 2, 2014, pagg. 115-118.

In mancanza di una simile necessità, dunque, l’interesse esistente a ottenere il risarcimento del danno subìto in ragione di una violazione dell’articolo 101 TFUE non può costituire un interesse pubblico prevalente ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001⁷⁵.

L’esistenza di una presunzione suscettibile di prova contraria è stata più recentemente confermata anche nel caso Schenker⁷⁶.

Volendo, dunque provare a delineare un percorso di sintesi, in una fase iniziale è sembrato che la Commissione potesse invocare con successo le eccezioni di cui all’articolo 4 del Regolamento Trasparenza per evitare la disclosure della documentazione detenuta nel fascicolo dei procedimenti per intesa; successivamente, il Tribunale di primo grado – nei casi CDC Hydrogene Peroxide e

EnBW – ha ristretto la portata delle suddette eccezioni, assecondando

con maggiore facilità le esigenze di accesso dei soggetti danneggiati da un cartello. Da ultimo, a seguito dell’appello in EnBW e della più recente pronuncia Schenker, sembra essersi affermato un nuovo equilibrio che tenga maggiormente conto delle esigenze di riservatezza rappresentate dalla Commissione, anche se – in definitiva – permane l’incertezza su quale debba essere (tra accessibilità e confidenzialità) il principale interesse meritevole di tutela.

Nel documento A 2015 - 2016 Chiar.mo Prof. Gustavo Olivieri Nicola Infante A T D Leniency e diritto di accesso: un difficile contemperamento di interessi D R D I XXIX CICLO Coordinatore Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis (pagine 76-83)