Il ruolo dei leniency programmes e delle azioni di risarcimento

CAPITOLO II - LA LENIENCY E LE AZIONI DI

2. Effettività ed equità nel private enforcement del diritto della concorrenza

2.1 Il ruolo dei leniency programmes e delle azioni di risarcimento

L’istituto dei programmi di clemenza nel contesto del diritto antitrust è stato concepito, fin dalle origini, come una tipica misura di

public enforcement: le condizioni imposte e i benefici riconosciuti al leniency applicant, infatti, sono stati tradizionalmente ricompresi nel

novero degli strumenti pubblicistici di applicazione delle norme in materia di concorrenza.

In tal senso, la Comunicazione della Commissione relativa

all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese del 2006 afferma chiaramente che «la concessione dell’immunità da un’ammenda o della riduzione del suo importo non sottrae l’impresa alle conseguenze sul piano del diritto civile derivanti dalla sua partecipazione ad un’infrazione»³²

dell’articolo 101 TFUE.

A ogni modo, in ragione dell’evidente interazione tra le azioni di risarcimento e i programmi di clemenza, si pone la necessità di rivalutare le condizioni e i benefici che conseguono all’adesione ai

leniency programmes.

Uno specifico esempio tratto dall’esperienza statunitense di private enforcement è rappresentato dal danno reputazionale che l’esperimento delle class actions può implicare per le società interessate: in tal caso, proprio al fine di minimizzare i danni reputazionali, le imprese convenute spesso si trovano a dover accettare transazioni sfavorevoli: cfr. R. VAN DEN BERGH e L. VISSCHER, The preventive function of

collective actions for damages in Consumer Law, in Erasmus Law Review, 2008,

vol. 1(2), pagg. 5-24.

32 Comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende o alla

riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese [2006] OJ C298/17, par.

Tesi di dottorato di Nicola Infante, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nell’anno accademico 2015-16. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore.

È, infatti, evidente come il rapporto di complementarietà – di cui si è detto in precedenza – tra il public e il private enforcement del diritto antitrust implichi necessariamente che una modifica in uno dei meccanismi di enforcement determini ripercussioni nell’altro³³.

Al fine di comprendere meglio l’interazione tra i programmi di clemenza e le azioni di diritto civile in materia antitrust si rende necessario svolgere delle brevi considerazioni in merito al funzionamento dei leniency programmes, in particolare rapportando tale strumento alla possibilità di irrogazione di una sanzione da parte dell’Autorità di concorrenza.

Nell’ipotesi in cui la costituzione e il mantenimento di un cartello risulti profittevole e la probabilità che esso venga scoperto sia decisamente bassa, le imprese interessate dalla concertazione difficilmente propenderanno per una richiesta di clemenza: in tal caso, infatti, il vantaggio derivante dalla concertazione si mostra superiore rispetto a quello proveniente da una condotta collaborativa.

In altre parole, può ragionevolmente affermarsi che gli incentivi per i membri di un cartello a uscire allo scoperto e, dunque, a collaborare con l’Autorità di concorrenza divengono maggiori all’aumentare dell’importo delle sanzioni potenzialmente irrogabili e alla probabilità di scoperta dell’intesa.

Mediante un innalzamento delle sanzioni, infatti, è possibile accrescere l’elemento di deterrenza complessiva insito nell’adozione di un programma di clemenza, pur rimanendo invariata la possibilità di scoperta dell’illecito³⁴. Così come, al contrario, l’adozione di

33 T. CARMELIET, A critical analysis of the procedural fairness of the leniency instrument: finding the right balance between efficiency and justice in EU Competition Law, in Jura Falconis, 50, 2013-14, pagg. 181-260.

34 Cfr. P. IANNUCCELLI, Torniamo al Trattato! Per il superamento della distinzione tra public e private enforcement del diritto della concorrenza, in Concorrenza e mercato, 2014, pagg. 75 e ss., in particolare pag. 106: secondo l’Autore, «un aspetto da tenere in considerazione per stabilire se un’ammenda è proporzionata e

opportuni accorgimenti interni al funzionamento della leniency che valgano a rendere più probabile l’emersione dei cartelli esercita indubbiamente una spinta verso la maggiore attrattività dello strumento pubblicistico in discorso.

Del pari, il contenzioso privatistico può svolgere un ruolo analogo alle sanzioni quale elemento di deterrenza. In tale contesto, il programma di clemenza può contribuire ad aumentare o, al contrario, ridurre l’effetto deterrente complessivo, in ragione delle regole che governano l’interazione tra i due sistemi: come è immediatamente evidente, infatti, la maggiore probabilità – indotta dalla richiesta di clemenza da parte di uno o più membri di un cartello – che un procedimento antitrust si concluda dinanzi a un’Autorità di concorrenza con un provvedimento di condanna può, allo stesso tempo, implicare un incremento di azioni follow-on e, dunque, della relativa responsabilità sul versante civilistico³⁵.

Nonostante ciò, l’impatto che le azioni di risarcimento possono avere sull’efficacia dei programmi di clemenza non è ad oggi completamente chiaro³⁶.

sufficientemente dissuasiva è la capacità dell’impresa di tenerne conto nel giudizio di razionalità della condotta vietata. Più il rischio d’ammenda è elevato, meno la condotta vietata diventa razionale e quindi maggiore è il carattere dissuasivo dell’ammenda. Ebbene, in questa valutazione prospettica, l’attrattiva del programma di clemenza è inversamente proporzionale alla capacità deterrente dell’ammenda e del suo uso. Se, infatti, l’ammenda fosse sufficientemente deterrente, le imprese non violerebbero la legge e, una volta violata, sarebbero indotte a ricorrere al programma di clemenza in misura tanto maggiore quanto maggiore fosse il rischio di essere colpiti da un’ammenda siffatta». Nello stesso

senso v. P. ZIOTTI, Programmi di clemenza nel diritto della concorrenza, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche (Aggiornamento), Torino, 2012, pagg. 575-593.

35 Centre for European Policy Studies (CEPS), Erasmus University Rotterdam e LUISS Guido Carli, Making antitrust damages actions more effective in the EU:

welfare impact and potential scenarios, Report per la Commissione europea, pag.

501, disponibile in lingua inglese al sito

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_s tudy.pdf.

J.S. VENIT e A.L. FOSTER, Competition Compliance: Fines and complementary incentives, in P.LOWE e M. MARQUIS, European Competition Law Annual 2011:

Nel suo Report del 2007³⁷, l’ICN ha evidenziato come le imprese intendano avvalersi dello strumento della leniency, nonostante il rischio delle conseguenti azioni sul versante civilistico: ciò, in particolare, nelle giurisdizioni nelle quali siano previste sanzioni penali per le violazioni antitrust.

E infatti nello stesso senso si esprime altresì una ricerca condotta, nello stesso anno, da Deloitte per conto dell’Office of Fair

Trading britannico tra imprese e avvocati specializzati nel diritto della

concorrenza: anche in tal caso, il contenzioso privatistico è stato indicato come un fattore che induce alla compliance antitrust in misura minore rispetto alle conseguenze penali dell’illecito e all’interdizione dei responsabili aziendali coinvolti in un cartello³⁸.

Tuttavia, il Report ICN sopra citato ha rivelato altresì che le possibili azioni sul versante civilistico rappresentano un importante fattore che le imprese tengono nella dovuta considerazione nell’analisi del rischio connesso alla possibile adesione a un programma di clemenza.

In altre parole, la minaccia di un massiccio contenzioso nei tribunali ordinari quale conseguenza di una richiesta di clemenza rischia di ridurre grandemente l’incentivo all’emersione dei cartelli³⁹.

integrating Public and Private Enforcement of Competition Law – Implications for Courts and Agencies, Hart Publishing, 2014, pag. 63.

37 Cfr. International Competition Network, Cartel Working Group, Interaction of

Public and Private Enforcement in Cartel Cases, Report della Conferenza Annuale

dell’ICN, Mosca 2007, disponibile al sito

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc349.pdf. 38 Office of Fair Trading, The deterrent effect of competition enforcement by the

OFT: a report prepared for the OFT by Deloitte, OFT962, novembre 2007; cfr.

altresì A. STEPHAN, Disqualification orders for Directors involved in cartels, in Journal of European Competition Law and Practice, vol. 2, 2014, pagg. 529-533.

39 Cfr. E.M. IACOBUCCI, Cartel class actions and immunity programmes, in Journal of Antitrust Enforcement, vol. 1, 2013, pagg. 272-279. Cfr. altresì International Competition Network, Cartel Working Group, Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases, cit., pag. 44.

In proposito, soprattutto i casi Pfleiderer e Donau Chemie hanno evidenziato come l’impatto negativo che il contenzioso privatistico rischia di avere sull’attrattività dei programmi di clemenza rappresenti un reale problema sia per le imprese che per le Autorità di concorrenza: diversi beneficiari dell’immunità, infatti, appaiono sempre più propensi a impugnare le decisioni della Commissione che li riguardano⁴⁰, al fine di ritardare le potenziali azioni di risarcimento e di ridurre la loro esposizione alla responsabilità civile⁴¹.

2.2 Implicazioni derivanti dall’accesso al fascicolo delle

Nel documento A 2015 - 2016 Chiar.mo Prof. Gustavo Olivieri Nicola Infante A T D Leniency e diritto di accesso: un difficile contemperamento di interessi D R D I XXIX CICLO Coordinatore Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis (pagine 62-66)